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| 文件名称： | 物权法草案（第二次审议稿）释评（下）.doc |
| 所属大类： | 论文集锦 |
| 行业分类： | S:公共管理与社会组织 |
| 生效日期： | 2006-12-26 00:00:00 |
| 文件星级： | ★ |
| 文件字数： | 22233 |
| 文件页数： | 12 |
| 文件图表： | 0 |
| 资料语言： | 中文 |
| 文件大小： | 88KB |
| 文件简介： | 物权法草案（第二次审议稿）释评（下） ――在四川省高级法院的讲课记录稿 梁慧星 十八、动产的"善意取得" 同志们已经看到，不动产交易的善意第三人，因为不动产物权变动以登记为公示方法，因此可以直接根据不动产登记去保护，物权法规定赋予不动产登记"公信力"、"善意保护"的效力，就可以达到特殊保护不动产交易的善意第三人的政策目的。动产交易的善意第三人怎么办呢？动产物权是以"交付"为公示方法，一般动产物权不要求登记，没有登记簿可以作为根据，因此，动产交易的善意第三人的特殊保护问题，需要创设别的制度予以解决，这就是动产的善意取得制度。我在讲不动产登记的"善意保护"制度之后，一并讲解动产的善意取得制度。 根据特殊保护不动产交易的善意第三人的同样的政策上的理由，动产交易的善意第三人当然也应当特殊保护。如果属于"特殊动产"，即法律规定以"登记"为公示方法的动产，如船舶、飞机、机动车以及动产抵押权，可以用登记的"善意保护"制度去保护；其余的动产、一般的动产，法律规定以"交付"为公示方法，没有登记簿作为根据，这就需要创设一个新的制度，以排除无权处分的效力，实现特殊保护善意第三人的政策目的，这就是"动产善意取得"制度。例如，张三的手机借给李四，李四把这个手机卖给了王五，李四把借人家的手机出卖了，这叫无权处分。按照合同法第五十一条的规定，如果张三不追认、李四不能取得处分权，无权处分合同无效，无效合同不发生所有权转移，王五不能取得手机所有权，张三有权起诉要求王五退还手机。但考虑到第三人王五是善意的，他不知道李四是无权处分，如果强行让他退，将来他就不敢买了、市场交易就不能进行，有必要特殊保护他。因此就创设动产善意取得制度，规定动产交易的第三人如果属于善意，从动产交付之时就取得所有权。王五从无处分权人李四手里买手机，如果王五属于善意第三人，一旦李四把手机交到王五的手上，王五就取得手机所有权。自手机交付之时，善意第三人王五取得手机所有权，张三的所有权也同时消灭。张三的损失怎么办呢？他当然有权请求李四赔偿。这叫动产的善意取得制度。 基于特殊保护善意第三人的政策目的，用登记的"善意保护"制度（登记的"公信力"）保护不动产交易的善意第三人，以及特殊动产交易的善意第三人；因为一般动产没有登记簿，不得已创设动产善意取得制度，以保护一般动产交易的善意第三人。有的同志不知道这个逻辑关系，他提出质问：难道不动产的善意第三人就不保护吗？他不知道不动产的善意第三人已有前面讲的登记公信力制度保护他。还有的同志坚持认为，发生善意取得要以无权处分合同有效为前提条件，因为他没有理解善意取得制度是无权处分规则的"例外"，正是要用"善意取得制度"否定无权处分规则，以实现特殊保护善意第三人的政策目的。值得注意的是，现在的物权法草案（第二次审议稿）正好发生同样的错误。 物权法草案（第二次审议稿）第一百零六条规定："无处分权人将不动产或者动产转让给受让人，符合下列情形，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权的；（二）以合理的价格有偿转让的；（三）转让的不动产依法应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人的；（四）转让合同有效的。当事人善意取得其他物权的，参照适用前款规定。"你看，条文规定"即时取得该不动产或者动产的所有权"，起草人居然忘记了草案第二十五条已经规定了不动产登记的"善意保护"制度，把实现同样政策目的的两个制度弄混淆了；条文规定以"转让合同有效"为发生善意取得的前提条件，则更是匪夷所思，如果"转让合同有效"，则受让人基于有效的买卖合同当然取得标的物所有权，还有规定"善意取得"制度的必要吗？起草人显然未弄懂"善意取得"制度立法目的，正是针对无权处分合同无效，而强使善意第三人"原始取得"标的物所有权。如果无权处分合同有效，则不仅不需要"善意取得"制度，且第三人之取得所有权将属于"继受取得"。 另外，善意取得制度还有一个特殊的问题，是关于购买盗窃物、遗失物是否发生善意取得的问题。例如，李四捡了张三的手机把它卖给王五，王五能不能够取得所有权呢？请看物权法草案（第二次审议稿）第一百零七条的规定："善意受让人取得的动产属于脏物、遗失物的，所有权人、遗失人等权利人可以向无处分权人请求损害赔偿，也可以在支付善意受让人所付的价款后，请求返还原物，但请求返还原物应当自丧失占有之日起两年内提出。"按照本条规定，购买盗窃物、遗失物的"善意受让人"是可以取得所有权的，但草案同时规定了原权利人的返还请求权，即原权利人可以在丧失占有之日起的两年内，以支付受让人所付的价款为条件，请求受让人返还原物。这个规定基本上是正确的，但是未规定在购买盗窃物、遗失物情形认定"善意"的标准。应当明文规定受让盗窃物、遗失物的"善意"标准，比通常认定"善意"的标准更严格：如果王五是在公共市场上或者从经营同样商品的商人那里以正常的价格购买了这个手机，王五就属于"善意"受让人；反之，如果是在其他场所，例如街头巷尾，突然有个形迹可疑的人走过来说："手机要不要？"王五一看是崭新的或者八成新的三星手机，就问"多少钱"？那人说"300元，可以砍价"，最后以100元就卖给了王五。这种情形，王五应该知道手机不是偷的就是捡的，法官将认定王五不是"善意受让人"，不受"善意取得"制度的保护，判决王五把手机无偿返还原权利人，王五花的那100元钱自己找出卖人去要。可见，购买盗窃物、遗失物的"善意"标准很严格，体现了一种政策导向。 但是，即便王五被认定属于"善意受让人"，草案还规定被偷或者遗失手机的权利人张三，可以在两年之内行使返还请求权，以支付善意受让人所付价款为条件，从王五手里取回自己的手机。这叫原权利人的取回权。例如，张三的手机有特殊纪念意义，或者手机里有重要电话号码，非要拿回来不可，法律允许他行使取回权。因为张三的手机遗失、被盗 、被偷，不是他的过错，法律应当准许他拿回去，但又规定张三拿回自己的手机必须支付王五买手机的价款，王五花了1000元或者800元，张三必须支付给王五1000元或者800元，如果张三不支付这笔金额，善意受让人王五就有权不返还手机。法律用这样的权利配置来平衡善意受让人和原权利人的利益。本条规定基本上是正确的，缺点是没有明文规定比通常情形更严格的"善意"认定标准。草案第一百零六条规定善意取得制度的一般规则，第一百零七条规定善意取得盗窃物、遗失物的特殊规则。关于动产的善意取得制度，我就讲到这里。 十九、登记机构的过错责任 关于不动产登记还有个问题，如果因登记机构的过错造成他人的损失怎么办？应该由登记机构承担责任，因登记机构的过错给他人造成损害的，登记机构应该承担损害赔偿责任。这个损害赔偿责任的性质是一般侵权责任，还是国家赔偿责任？在我负责起草的物权法草案建议稿上是规定的国家赔偿责任，为什么要规定国家赔偿责任呢？主要是考虑到国家赔偿责任有限额，登记机构因过错造成他人的损失可能是几十万、几百万、上千万，都要登记机构赔也不合适，所以我负责起草的物权法草案建议稿第二百五十条明定为"国家赔偿责任"："因登记机构的过错，致不动产登记发生错误，且因该错误登记致当事人或者利害关系人遭受损害的，登记机构应依照国家赔偿法的相应规定承担赔偿责任。"条文规定为"登记机构依照国家赔偿法的相应规定"承担赔偿责任，意思是这种赔偿责任是有限额的，因为登记机构的过错仅是造成损害的原因之一，此外还有重要原因，即因此获得不当利益的他人，让登记机构承担全部损害赔偿不适当。受害人应当依照不当得利的规定，请求不当得利的人承担返还责任。但物权法草案（第二次审议稿）第二十六条规定："因登记机构的过错，给他人造成损害的，登记机构应当承担损害赔偿责任。"其中未提及国家赔偿的问题，只说因过错给他人造成损害的，要承担损害赔偿责任，使登记机构的赔偿责任成为一般侵权责任，我认为这样规定不适当。 二十、一般动产物权变动的特殊规则 我在前面讲物权公示原则时已经讲到，特殊动产物权变动以"登记"为公示方法，登记的效力采取"登记对抗主义"，这就是物权法草案（第二次审议稿）第三十条的规定："船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，不经登记，不得对抗善意第三人"；一般动产物权变动以"交付"为公示方法，采"交付生效主义"，这就是物权法草案（第二次审议稿）第二十九条的规定："动产所有权的转让以及动产质权的设立等，除法律另有规定外，自交付时发生效力。"须要指出，第二十九条是关于一般动产物权变动的原则性的规定，条文仅规定了一个"例外"，即"法律另有规定"。条文遗漏了另一个"例外"，即"当事人另有约定"。所谓"当事人另有约定"，就是"分期付款买卖合同"常见的"所有权保留约款"。这在现行合同法上设有规定，即合同法第一百三十四条："当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人"。下面介绍"法律另有规定"，即一般动产物权变动的"例外"规定。 （一）受让人的先行占有 物权法草案（第二次审议稿）第三十一条规定："动产物权设立、转让前，权利人已经占有该动产的，物权自合同生效时发生效力。"因为在订立买卖合同之前，买受人已经占有该动产，在买卖合同成立生效之后，就没有必要把标的物先归还出卖人，再按照一般动产物权变动的规则来一次"交付"，所以本条规定这种情形"物权自合同生效时发生效力"。此即教科书上所谓"先行占有"。在现实生活中，"先行占有"发生在"先租后买"、"先借后买"的情形。例如张三的一台设备，出租给李四使用，在租赁合同存在期间，张三出卖该设备而与李四订立买卖合同，因为该设备已经在李四的占有之下，于是按照草案第三十一条的规定，自买卖合同生效之时该设备所有权移转于买受人李四名下。 （二）以移转返还请求权代替交付 物权法草案（第二次审议稿）第三十二条规定："动产物权设立、转让前，第三人占有该动产的，可以通过转让向第三人返还原物的请求权代替交付。转让向第三人返还原物的请求权的，出让人应当通知第三人。物权自出让人通知第三人时发生效力。"本条规定的是"以返还请求权代替交付"，这个例外规则所针对的是"运输中的动产"和"委托保管中的动产"的买卖、质押。 先看"运输中的动产"，买卖合同订立时，标的物还在承运人的轮船上，而轮船还在海上航行，没有办法进行"交付"，于是按照惯例，将"提单"交给买受人以代替"货物"的"交付"。按照海商法第七十九条的规定，"提单"分为"记名提单"、"指示提单"和"不记名提单"，其中"指示提单"可以背书转让，"不记名提单"无须背书即可转让。海商法第七十一条规定："提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证"。按照这一规定，"提单"既是证明运输合同成立的证据，也是"承运人保证交付货物的单证"，亦即"提单"是请求承运人交付货物的请求权凭证。教科书上称为"债权凭证"，谁持有"提单"，谁就享有请求承运人交付货物的债权请求权。按照物权法草案（第二次审议稿）第三十二条的规定，货主在转让运输中的货物时，不必等待轮船到达目的港自己去提取货物后再"交付"给受让人，他可以将"提单"交给受让人以代替实际货物的"交付"，因此货物所有权自"提单"交付时移转于受让人。依本条规定，交付"提单"即等于"交付"货物，即发生货物所有权变动的效果，使"提单"因此具有"物权凭证"的性质，谁持有"提单"谁就享有货物的所有权。与所有权移转相同，如货主以货物设定"动产质押"，他也当然可以"交付"提单代替货物的实际"交付"，质权亦于"提单"交付时成立。 再看"保管中的动产"，货主订立买卖合同之时，货物还保管在仓库经营者的库房里，此时货主与仓库经营者之间的仓储保管合同仍然存在。现行合同法第三百八十七条规定："仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的可以转让提取仓储物的权利。"因此，谁持有"仓单"谁就有权提取仓储物，他还可以转让该提取仓储物的债权。存货人或者仓单持有人如果出卖保管中的货物，不必亲自去仓库提取货物后再将该货物实际"交付"于受让人，他只须将"仓单"交付给受让人以代替货物的实际交付。而按照物权法草案（第二次审议稿）第三十二条的规定，保管中的货物的所有权，亦于出卖人将"仓单"交付于受让人之时移转于受让人。因本条的规定，"仓单"不仅是债权凭证，同时也具有了"物权凭证"的性质，"仓单"持有人即是该货物的所有权人。 顺便讲到，各国关于"仓单"的立法有"一单主义"与"两单主义"之分。按照"一单主义"的立法，保管人只能开出一个"仓单"，持有人既可以通过"交付"此"仓单"移转货物的所有权；也可以通过"交付"此"仓单"设立动产质权。显而易见，如果已经设立动产质权，此"仓单"在质权人占有之下，出质人（货主）将不可能再转让该货物的所有权。按照"两单主义"的立法，保管人应存货人的请求可以开出两个"仓单"，一个叫"存入仓单"，一个叫"出质仓单"。从理论上说，"存入仓单"用于转让货物所有权，"出质仓单"用于设立动产质权，二者并行不悖。但在实际上，以"出质仓单"设立动产质权之后，就很难仅以"存入仓单"转让货物所有权，因为受让人担心所购买的货物有随时被质权人扣押、拍卖的风险。因此，不得已在转让货物所有权时一并交付"存入仓单"和"出质仓单"，"两单"实际上等于"一单"。鉴于我国合同法规定的"仓单"系采"一单主义"，即"仓单"既是所有权凭证，可以通过"仓单"交付发生"所有权移转"的效力，也可以通过"仓单"交付发生动产质权设立的效力。一旦货主通过交付"仓单"而设立了"权利质权"，则该货主不能再转让该货物的所有权，因为"仓单"在质权人占有之下。在一个实际案例中，货主在通过交付"仓单"设立了"权利质权"之后，另以书面"转让协议"方式将货物所有权转让给他人，一审法院判决认定该转让行为无效，二审法院改判该转让行为有效，结果使质权人遭受了重大损害。显而易见，二审判决是错误的，因为"仓单"是"保管中的货物"的"物权凭证"，转让"保管中的货物"应当以"仓单"的交付，代替实际货物的"交付"。 必须指出物权法草案（第二次审议稿）第三十二条的错误：一是条文第一句中把"向第三人请求返还原物的请求权"，误为"向第三人返还原物的请求权"，把"返还请求权"的权利人和义务人弄颠倒了；二是条文第二句和第三句，增加规定以出让人"通知第三人"为物权变动的生效条件，是完全错误的。因为，在以"提单"交付代替实物"交付"的情形，载货船舶在茫茫大海上航行，如何"通知"？在以"仓单"交付代替实物"交付"的情形，事先已经保管人在"仓单"上"签字或者盖章"，还有再通知保管人的必要吗？这样规定是对"提单"、"仓单"的"物权凭证"性质的否定，在理论上是错误的，在实践上是有害的。建议删去第二、三两句。 （三）占有改定 请先看我负责的物权法草案建议稿第二百五十四条关于"占 |
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