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| 文件名称： | 医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题.doc |
| 所属大类： | 论文集锦 |
| 行业分类： | Q:卫生、社会保障和社会福利业 |
| 生效日期： | 2006-12-29 00:00:00 |
| 文件星级： | ★ |
| 文件字数： | 14696 |
| 文件页数： | 20 |
| 文件图表： | 0 |
| 资料语言： | 中文 |
| 文件大小： | 69KB |
| 文件简介： | 医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题 ——在审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会上的发言 梁慧星 非常高兴有这样一个机会和大家在一起讨论，这个机会对我来说非常难得。这个会议开到这里，对医疗纠纷案件的处理我自己有了一些初步的想法，大概知道在案件的审理当中难点在什么地方，分歧在什么地方。下面首先讲统一思想认识的问题。 在若干年的时间当中我没有对医疗案件审理发表过意见，主要是觉得这类案件的处理，关系重大，不仅涉及到复杂的技术问题，而且关系到社会问题。这里先讲一个理论问题。我们会议的题目是法律适用问题研讨会，而这两天的会议内容与题目不大一致，因为会上大量的发言，大量的争议，都是涉及法律公正不公正，公平不公平，实际上是讲立法问题，讲应该制定什么法律，现行法律有什么缺点，这叫立法论。如果只讲现行法律如何解释适用，这叫解释论。立法论和解释论，这是两种不同的议论。二者的区分，我们中国学者不太熟悉，发达国家的学者分得很清楚。在一个中日两国学者参加的会上，一位日本学者批评说，你们中国学者讨论问题，不区分立法论与解释论。他指导中国留学生，首先告诉他们，如果你要发言，你一定要先表明是立法论还是解释论。他的批评当然有道理的。立法论探讨法律的应然状态，你可以批评现行法，批评现行法的优点缺点和不足，提出修改法律的建议。解释论是以现行法为前提，讨论现行法的理解、解释和适用，怎么样正确地适用现行法律裁判案件。不能把两者混淆起来。我们注意到发达国家的法官很少谈立法论，很少在新闻媒体上发表意见。这和我们中国不一样，我们处在建设法制的进程中，我们习惯于立法、实务和理论界共同讨论法律问题，特别是讨论立法问题。我们的社会提倡这样做。人民法院报刊登许多法官的文章，我自己主编的民商法论丛也经常刊登法官的专题研究论文和判解研究论文。最高法院也提倡"学者型法官"。这就涉及法官的双重身份问题。虽然你是法官，当你撰写、发表论文的时候，你是以学者的身份，以学者的身份发言和写文章，当然可以批评现行法，指出现行法的缺点，提出修改完善的建议。但是，当你在裁判案件的时候，讨论某个案件、某类案件应当怎么样裁判的时候，就一定要回归法官的身份，回归法官的立场，一定要以现行法律法规的规定为根据，严格执行现行的法律法规，正确理解、解释、适用现行规定。如果法官在解释适用现行法律法规的同时，还纠缠于现行法律法规公正不公正，这就混淆了立法论和解释论，混淆了法官的身份和学者的身份。我建议严格划分法官的两种身份。 学者也是这样。学者在讨论立法论的时候，可以发表你的意见，对现行法律法规进行评价、进行批评，提出修改完善的建议。但是，当你讨论某个案件、某类案件应当如何裁判的时候，你就应当把自己当成审理案件的法官，以法官的身份说话，以法官的立场说话。这种情形，属于解释论。虽然你是教授，你一定要把自己当做法官，以法官的身份讨论如何正确理解、解释、适用现行法律法规。你得出的解释适用法律的方案，属于学说解释，可以为法官裁判案件提供参考。学者在写学术文章的时候，尽可以长篇大论，批评现行法律法规，指责某个法律法规的规定不公正、有缺点，建议予以修改完善，因为我们是以学者的身份探讨立法论。一旦我们转到解释论，讨论法律法规的解释适用的时候，就要以法官的身份，不能再批评现行法律法规不公正，更不能因为你认为现行法律法规不公正，就主张可以不予适用。因为现行法律法规一经生效，就必须严格遵行，任何人不可抗拒。无论是学者、法官或者律师，都要严格区分立法论与解释论。 我们的分歧，实际上就是对《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）的态度不同，对国务院制定《条例》的看法不同。国务院制定这个《条例》有多种理由，其中最重要的就有医疗行为的特殊性，医疗行为不是交易合同。我在第一天的会上说到医疗行为的特殊性、医疗合同的特殊性。概括起来，医疗行为不是市场交易行为，其风险不可预见。市场交易失败的原因主要是合同对方违约，其次才是市场风险，而医疗失败的原因主要是医疗风险，其次才是医疗过失。因此，民法理论上把医疗合同上的债务称为"手段债务"，不同于交易合同上的债务之属于"结果债务"。如果是"结果债务"，如买卖合同、承揽合同，是以结果论责任。医疗合同属于"手段债务"，不是以结果论责任。谁能包治百病！能不能够治好，首先要看你患什么病，其次才看医方的医疗技术、医疗方案，还要看患者的身体素质、心理素质，等等。归根到底，医院、医生不是商人，他是治病救人，我们生了病求助于医生，医方与患方的利益不是对立的，与市场交易合同截然不同。因此，处理医疗失败，不能采用处理交易失败同样的原则。昨天孙东东教授对《条例》的制定作了一些解释，更加深了我的理解。会上许多同志发言，包括医院方面、医学专家的发言，主要讲的也是医疗行为的特殊性，医疗合同的特殊性，因此主张严格适用《条例》。相反的观点是认为《条例》不公正，因此主张不能适用。为什么认为《条例》不公正呢？主要是强调医疗合同的一般性。医疗合同既然是民事合同的一种，那就应该实行民法上的平等原则、公平原则，就应该适用合同法的规定，或者适用民法通则关于侵权行为的规定。这种观点以作为民法基本原则的平等原则、公平原则作为根据。还以人权保障作为根据，人权保障当然是当前法律发展的潮流。还讲损害的重大性、严重性，直接损及人的生命、身体、健康这些最重大的权益。还有一个理由就是法律统一，最高法院关于人身损害赔偿的解释文件规定的赔偿标准高，《条例》规定的赔偿标准明显偏低，这就造成裁判的不公正和不统一。我们把《条例》规定的赔偿标准与其他人身损害赔偿标准进行攀比，因此越比较越激动，越认定《条例》不公正。 总之，在对待《条例》的态度上，存在两种截然相反的观点。不仅是法官当中，律师当中也一样，学者当中也是这样。说明我们整个社会的思想没有统一。我们还停留在制定《条例》之前的立法论的争议当中。应当看到，《条例》是以国务院的名义发布的，属于已经生效的行政法规。国务院已经做出了决断，《条例》已经生效，我们别无选择，必须严格执行。我们可以看出，《条例》着重强调医疗行为的特殊性，强调医疗结果的不可预见性，因此规定了较一般人身损害赔偿低的赔偿标准。但我们同时看到，《条例》相对于过去的《医疗事故处理办法》有很大的进步。拿孙东东教授的话说，是前进了半步，前进半步也是进步。我们看到《条例》是有权衡的，有利益平衡的。修改了原来的"医疗事故"定义，涵括了侵权责任构成要件，抛弃了原来的所谓"一次性补偿"，实行民事损害赔偿制度，这对患方有利；同时在赔偿标准上采较低的标准，限制赔偿额，这对医方有利。加上最高法院规定采用举证责任倒置，对医院不利，对患方有利。由此可以看出立法者在制定《条例》时讲究了利益平衡和政策协调，不是完全偏向哪一方。应当肯定，这反映了中国立法思想和立法技术的进步。 特别在当前，要尽快使我们社会的思想统一到《条例》的政策精神和具体规定上来。当前我们社会当中医患关系的紧张是显而易见的。这次会上的发言也特别指出了这一点。我自己也注意到，近年新闻媒体多次报道殴打医生的事件，反映医患关系的紧张，我作为一个民法学者感到非常痛心。后来发生了非典，我们看到非典感染的大多数是医 |
| 文件备注： |
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