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| 文件名称： | 作为社团的法人：重构公司理论的一个框架（上）.doc |
| 所属大类： | 论文集锦 |
| 行业分类： | |
| 生效日期： | 2006-09-28 00:00:00 |
| 文件星级： | ★ |
| 文件字数： | 14520 |
| 文件页数： | 14 |
| 文件图表： | 0 |
| 资料语言： | 中文 |
| 文件大小： | 98KB |
| 文件简介： | 一、公司本质的争论 二、真正的争论：财产还是人格 三、stockholder vs. stakeholder：进一步的分析 四、公共性维度下的公司：重构社团理论 五、公共性的构成、内外关系以及社会效率标准 六、结论 法学界对法人本质的探讨，在80年代以后，随着“私有化”、“私法化”、“内部人控制”股东导向模式以及并购和反并购等主题，而重新成为一个热门话题。随着中国的上市公司的治理结构问题的暴露，以及国有企业民营化，公共企业商事化等改革的推进，现行公司法的反思也日益深入，几个政府机关在筹划着公司法的修订，最高法院在征求着解释意见的批评。然而，对公司、法人、组织的探讨仍然是局限于传统的“法人拟制说”、“法人否认说”和“法人实在说”，而更多地，随着stockholder和stakeholder的两种观念的冲突，三分法的法学理论解释力面临着新的挑战。 本文提出了一个框架性的解释，从对传统理论的分析入手，揭示了作为主体和作为客体的公司的两种观念在法律规则中的冲突，以及在现代社会中，公司理论如何面对众多的制度转轨。本文提出，公司的本质在于其“加总”的意志独立性，公司的公共化程度意味着公司意志独立性的增强，而带来相应的公司治理、公司法调整方式的变化，以及公司控制和经营者的权力独立性的增强，也必然带来其责任的变化。 一、公司本质的争论 自1855年伊始，公司成了社会—经济生活的主角，进入到1870之后，兼并逐步兴起，公司本身也成了被买卖的客体。在这种人格—财产的双重性下，法律理论始终不能解决这一困境：公司，究竟是主体还是客体？ 19世纪下半期，公司的迅速扩张的时代，也是一个合同自由的时代，法律用来解决公司的理论，也不过是合同理论的延伸。从达特茅斯学院案件解决了公司章程的自主性地位开始[1]，一直到道奇诉福特案解决了董事的诚信义务必须指向股东，在此阶段，公司被视为信托的财产，而董事则是看护者，由此，董事的决策必须以股东利益最大化为导向。自萨洛蒙诉萨洛蒙案开始，则确立了公司的有限责任意味着公司的人格独立性，从而使得萨洛蒙这个控股股东加债权人可以轻易地侵害债权人的利益。在保护债权人上，公司被视为是财产；而在股东的控制上，公司则被赋予相对独立的人格。 而在我国的公司理论中，或者说，法人理论之中，通说认为存在着三种不同的观念：法人实在说［corporate realism］、法人拟制说［fiction theory］和法人否认说［symbol theory］，尽管这三者的划分，在我国学者的引用之中，都直接或者间接来源于德国法[2]。法人实在说和有机体说混同，用来说明公司的实体性；而拟制说则是指人格与责任均来源于法律，否认说则是指公司是自然人的集合。 事实上，这三者并不是等价的，它们并不是按照一个标准划分的。这带来了诸多的理论困惑，在进一步的梳理之中，存在着许多不同版本的解释。其实，这种三元论，不过是一种归纳而已，许多学者提出过不同的划分[3]，比如（1）公司实在论［corporate realism］／扩展的否认论／拟制论／拟制论；［Maitland提出］（2）公司人格实体论／主体权利论／拟制论［Hallis提出］；（3）基尔克的实在论／耶林的否认论和布雷兹［Brinz］的目的论／萨维尼的拟制论［Derham提出］；（4）人格理论／团体理论／创制物理论［creature theory］或者特许理论［concession theory］。 三元论的总结显然混同了社会理论和法律理论，每个理论都并不是站在法律规则的分析上进行的，而是站在对公司的实体化认识基础上的。显然，这三种归纳都难以涵盖现实生活中的多元化的组织模式。对这种三元论奉为经典，并试图在此框架内来硬生生套在公司和企业之上，在某种程度上也是概念法学的延续，这是因为对这种法律解释为主体的法学而言，没有概念就没有起点[4]。 拟制说最早起源于教皇伊诺生四世［Pope Innocent IV］，其本意在于，公司是一个独立的社会实体，但其人格完全是国家或者法律拟制的，因此，其灵魂不可能得到救赎。这一理论被萨维尼所发展，并被大陆法系所发展。但萨维尼的理论其实更接近于特许理论，即法律先于公司，强调公司的人格是法律赋予的产物，任何非经法律确认的，都不会享有主体资格。这种拟制理论，其实更准确地应当称之为特许理论。在历代法学家中，均是一脉相承的。科克在1613年声称，“（法人）仅仅是一种抽象存在［abstracto］……法人[5]……是看不见的，不朽的，仅仅取决于法律的正当 |
| 文件备注： |
渝公网安备50010502002102号