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| 文件名称： | 中、美无异议函比较.doc |
| 所属大类： | 论文集锦 |
| 行业分类： | |
| 生效日期： | 2006-09-28 00:00:00 |
| 文件星级： | ★ |
| 文件字数： | 6978 |
| 文件页数： | 6 |
| 文件图表： | 0 |
| 资料语言： | 中文 |
| 文件大小： | 53KB |
| 文件简介： | 联合国的组织结构是参照美国公司结构而设立的。一年一度的联合国大会（下称“联大”）类似于公司的股东大会，会员国便相当于股东。每年联大之前，会员国纷纷抛出提案，要求联大讨论。提案大多是共同提案，会员国喜欢合伙推出提案，三五成群，以壮声势。提案得到联大通过后便成为联大决议，永远载入史册，提案国的外交官便往其国内报喜、报功。 但提案提交联大前先由联大总务委员会过目，无事生非的提案都被挡在议程之外。台湾重金收买一小撮拉美小国，年年抛出提案，呼吁联大可怜可怜台湾，给其一席之地。但这些小丑年年跳梁，年年不能得逞，其提案年年被总务委员会封杀。每回我国外交官也是飞报喜讯——大家的脸上笑嘻嘻，紧紧拥抱在一起。 美国公司股东大会也有类似情况，股东年年提案，年年遭到公司封杀。美国证券交易委员会（下称“证交会”）的无异议函也是监管者与监管对象就此开展对话的一个工具。 一、股东提案与“无异议函” 股东提案先由公司管理层过目，看不顺眼的便被打掉。但公司管理层说了不算，还必须以公司的名义报证交会批准。公司管理层提出申请，证交会以无异议函答复。 （一）公司治理权的争夺 在沃尔－马尔特公司一例中（见所附件一），公司管理层认为，公司社团股东中的一些坏头头操纵其所在组织推出提案，涉及公司与第三方订立的各类合同，意在染指公司的日常管理。而依照有关公司法和证券法的规定，股东不得过问公司的日常管理工作。据此，沃尔－马尔特公司管理层决定，公司散发会前材料（此例中为授权委托书说明材料）时，不将该提案包括在内 。沃尔－马尔特公司向证交会提出申请，证交会以无异议函回复，表示同意。 但证交会妙的很，无异议函中不说批准，只说证交会不就公司封杀提案的做法采取行动。证交会如此闪烁，就是因为涉及的问题比较复杂，是非界线比较模糊。公司的日常管理股东不得过问，但 如果事关公司发展的大政方针，公司股东可以过问，股东毕竟是公司的主人，至少是名义上的主人。沃尔－马尔特公司一例中的情况比较清楚，股东的提案事关公司的合同与合同执行情况，通常是公司管理层负责的范畴。但有时界线比较模糊，比如有的公司股东推出提案，反对公司在违反人权或使用童工的国家投资。此类提案事关公司日常管理，还是事关公司的大政方针？回答似乎可以一争。 当然，股东也有不好的地方。股东中的一些组织有政治目的，其提案与公司业务无关，与公司发展的大政方针也无关，只是借机兜售其政治主张。有的自然人股东则是随心所欲，任意出手，乱提提案。如果股东提什么便讨论什么，恐怕股东大会也就永远开不完了，甚至是根本开不成了。这些美国股东倒是很像我们的一些人大代表，自己不懂法，但一个劲地提出关于法律的议案，《证券法》要修改，还要制定《种子法》、《化肥法》，还有什么《黄河法》、《长江法》和《淮河法》。果然随了他们的心愿，工作人员累得吐血也无法使机构正常运行，全国人民累死也实现不了法治。 所以，历史上证交会的屁股通常坐到公司管理层的一边，无异议函频频认可公司管理层排除股东提案的申请。但安然事件后风向大变，证交会很不愿意批准上市公司封杀股东提案的申请 。这是公司管理层自己不争气，干了太多坏事，弄的证交会政治上很被动，不好再公然站在公司管理层一边。 股东提案事关公司治理，也事关中央与地方的关系。公司治理原本属于公司法的范畴，而公司法在美国是公司州法，公司治理中的重大监管问题长期由州法院审理。而证券法是联邦法，由属于联邦政府机构的证交会监管，相关诉讼也由联邦法院受理。证交会审批是否将股东决议列入会前散发材料的决定，打着披露的旗号，明修栈道，暗度陈仓，篡夺了相当一部分的公司治理监管权利。 （二）何为“无异议函”？ 审查公司有关股东提案的决定，是证交会无异议函用的最多之处。但无异议函涉及证券监管的方方面面，可以是公司发行证券，也可以是公司治理或是投资顾问的界定。 很久以前，美国证交会就愿意与美国的业内人士切磋，答复各种来信咨询，并决定是否网开一面，认可来函者拟采取的行动，承诺不建议证交会行动。国内引进这种做法时，将“no action letter”译作“无异议函。” 所谓无异议是一种事前认可，也是一种批准，但这种批准比较含羞，通常由证交会的工作人员以个人名义复函，证交会领导并不挂名，证交会各部门的领导也不挂名。美国的无异议函并非行政决定，股东如果对公司管理层封杀其提案的做法不满，可以直接到法院起诉。证交会的无异议函为股东多提供一层保护伞，但证交会有很大的自由裁量权。 究其性质而言，无异议函是证交会的一种准规则。证券监管的问题比较复杂和烦琐，监管者自己经常也是心里没底。可以不夸张地说，证券法的不少问题是令人越说越糊涂（股市监管也如黄河护堤，围追堵截后造就了汹涌澎湃的堤上河，直到最后总崩溃、总暴发，至少美国股市的实践是如此——股市之河是欲望之河，如何守护是好？）。于是，监管者与被监管者达成一种默契，对一些尚在探索中的问题，证交会以无异议函的形式出文，给当事人一颗定心丸，但无异议函只适用于个案，并无普遍意义。拿到无异议函的一方也是秘不示人，深藏不露。 但日积月累，无异议函越来越多。各方要求公开此类信函的呼声也越来越高（黑箱操作有违证券法的公开原则）。证交会审时度势，顺应时代的发展，每年将无异议函编钉成册，印刷出版，而且分门别类，方便读者。但无异议函仍然只是准规则，其参考价值重于其依据价值，如果申请函引用无异议函作为其立论根据，引用起来有的多达几十份无异议函。数量之多正好说明分量之轻，无法一的中矢，一锤定音。 |
| 文件备注： |
渝公网安备50010502002102号