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| 文件名称： | 上市公司MBO的相关法律问题研究（上）.doc |
| 所属大类： | 论文集锦 |
| 行业分类： | |
| 生效日期： | 2006-09-28 00:00:00 |
| 文件星级： | ★ |
| 文件字数： | 5065 |
| 文件页数： | 4 |
| 文件图表： | 0 |
| 资料语言： | 中文 |
| 文件大小： | 49KB |
| 文件简介： | 上市公司MBO（Management Buyouts，简称MBO）即上市公司管理层融资收购，是指上市公司的管理层通过借债融资的方式筹措资金收购本公司的股份，以获得对本公司实际控制权的企业并购行为（M&A）。上市公司的管理层应当包括董事，监事和总经理等高级经理人员 。我国法律对上市公司MBO的概念没有直接定义，但可以从中国证监会于2002年12月颁布施行的《上市公司收购管理办法》中体现出来 。 上市公司MBO在我国的产生和发展是与国家的产权政策紧密联系在一起的。1995年，中央提出了“抓大放小”的思路，要求“区别不同情况，采取改组、联合、兼并、股份合作制、租赁、承包经营和出售等形式，加快国有小企业改组步伐”。党的十五大也对私有制企业进行了重新定位。在这种背景下，ESOP和MBO在我国开始兴起，四通集团被认为是中国第一例成功实施MBO的企业（香港上市） 。1999年9月，党的十四届五中全会通过了《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》，国有经济布局调整的步伐开始加快。按照“坚持有进有退，有所为有所不为”的原则，上市公司国有股转让的案例不断涌现。2001年1月，粤美的集团管理层完成MBO，成为我国第一起上市公司MBO案例 。 2002年6月24日，中国证监会发布了《关于停止国有股减持的通知》 ，提到“恢复国有股向非国有资本的协议转让”。上市公司MBO被“国退民进”政策催热，胜利股份、伊利股份等一批上市公司对外宣布实施MBO。自此，MBO成为和外资并购，民营企业收购并列的我国证券市场三大上市公司并购题材 。 笔者认为，MBO和ESOP（员工持股计划）、ESO（经理股票期权）一样，具有对企业经营者的激励功能 。在上市公司中推行MBO，符合现代企业制度改革的需要，有利于解决国企改革中的产权明晰问题，可以改善上市公司的治理结构。但是应当明确，MBO自始至终是管理层进行自我激励的一种手段。在目前我国证券市场的法律制度尚不健全的情况下，有必要在鼓励和支持上市公司管理层推行MBO前，针对实施MBO的诸环节完善相应的法律环境，既要从制度上为推行上市公司MBO排除障碍，又要防止MBO的运作因缺乏有效的制度约束而被上市公司管理层恶意地滥用，成为一把双刃剑。从法律的角度分析，上市公司MBO的运作分为四个阶段：第一,上市公司的管理层设立MBO收购主体；第二,管理层进行融资；第三,管理层以控股为目的对上市公司的股权进行收购；第四,收购完成后，管理层控股上市公司并对其行使控制权。本文将依照此顺序对上市公司MBO的相关法律问题进行研究。 表一：上市公司管理层实施MBO的流程 一、设立MBO收购主体的法律问题研究 （一）设立MBO收购主体的法律形式的选择 实施MBO的上市公司管理层一般要成立一个法律上具有独立人格的实体（Enterprise）作为收购主体。根据我国法律的规定，上市公司的股东只能是自然人，法人或者国家（确切地说是国家授权的特定机构或部门）。因此，以收购主体最终是否成为被实施MBO的上市公司的股东为标准， MBO收购主体又可以被分为自然人型和法人型两类。 自然人型收购主体包括合伙企业型收购主体和独资企业型收购主体。自然人型收购主体的本质是管理层成员作为自然人持股，以“一致行动”的方式行使对上市公司的控制权 。设立自然人型收购主体最大的法律障碍在于《股票发行与交易管理暂行条例》第46条的规定“任何个人不得持有一个上市公司0.5%以上的发行在外的普通股”。此外，在我国虽然独资企业和合伙企业不具备企业法人资格，但在税法上和公司一样，也被视为纳税义务人。该两种企业的投资人从企业所分配的利润同公司股东一样，须完成两次税收，即企业所得税和个人所得税。因此，缴税上无任何优惠也成为自然人型MBO收购主体设立的法律障碍。限制上市公司自然人股东的持股比例以及对独资企业和合伙企业进行双重征税都是我国法律的特殊规定，不符合国际上的惯例。因此，笔者建议取消对上市公司自然人股东持股比例的限制和对独资企业和合伙企业的重复征税，为上市公司管理层设立自然人型MBO收购主体排除不必要的法律障碍。 在实践中，我国上市公司MBO收购主体均为法人型收购主体。法人型收购主体仅有公司型收购主体一种形式。《公司法》第12条第1款规定“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任”，这一条款为设立公司型MBO收购主体提供了法律依据。我国法律将公司分为股份有限公司和有限责任公司两种类型。由于设立股份有限公司的手续繁杂，审批程序复杂，从经济成本的角度来考虑，以股份有限公司形式设立MBO收购主体是不适宜的。因此，有限责任公司成为上市公司管理层设立MBO收购主体时的必然选择。 （二）设立有限责任公司型MBO收购主体的弊端分析 1．管理层因《公司法》注册资本的规定而增加的收购成本 为了加强对公司债权人利益的保护，解决公司设立中的虚假投资和抽逃资本问题,我国关于公司注册资本的问题，一直采用的都是法定资本制，即公司章程所确定的注册资本（等于或高于法定最低资本），在公司成立时由股东一次性足额认缴完毕，公司才可以成立的公司资本制度,法定资本制不允许公司的资本分期缴付和分期发行。此外,为了吸引外资的需要，在《中外合资经营企业法》中也作出了除外规定，允许中外股东在公司设立后半年内将注册资本缴付完毕 。 我国公司法定资本制的规定增加了上市公司管理层实施MBO的成本。《公司法》第12条第2款规定“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十”。我国上市公司MBO案例中的公司型MBO收购主体的投资行为基本上都违反了这一条款。目前为止，此类违规投资行为虽然并没有被禁止，但其违法性却是不容质疑的。根据此规定，管理层必须为所设立的公司型MBO收购主体提供总额为收购资金数额两倍的注册资本金。《公司法》第12条第2款的规定增加了上市公司管理层设立公司型MBO收购主体实施MBO的成本。 严格的法定资本制不利于公司资本的运作与流通，笔者建议修改我国《公司法》中有关注册资本的条款，对法定资本制予以更多特殊情况下的例外规定。 2．管理层的股权收益被双重征税的风险 根据我国法律的规定，如果变现公司型MBO收购主体所持有的上市公司股份，应当对其股权收益缴纳企业所得税。将股权收益分配给个人时，个人则应缴纳个人所得税，个人所得税最高可以达到45％，这将会进一步减少管理层的股权收益。由此可见，管理层设立公司型MBO收购主体实施MBO，将面临股权收益被双重征税的风险。为了鼓励上市公司管理层实施MBO，笔者建议在对公司型MBO收购主体征缴企业所得税后，免除对个人所征的个人所得税。 3．有限责任公司股东法定人数的限制 |
| 文件备注： |
渝公网安备50010502002102号