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| 文件名称： | 控制权标准与外资并购上市公司性质、待遇的认定.doc |
| 所属大类： | 论文集锦 |
| 行业分类： | |
| 生效日期： | 2006-09-28 00:00:00 |
| 文件星级： | ★ |
| 文件字数： | 5687 |
| 文件页数： | 4 |
| 文件图表： | 0 |
| 资料语言： | 中文 |
| 文件大小： | 47KB |
| 文件简介： | 一．我国法律关于外资并购上市公司后，公司的性质和待遇的规定及冲突。 外商因收购上市公司国有股和法人股后上市公司的性质是否属于外商投资股份有限公司，并受制于中国外商投资体制的管辖，对于其法律适用至关重要。外资并购上市公司的主要法律文件《关于向外转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》第9条规定，“上市公司国有股和法人股向外商转让后，上市公司仍执行原有关政策，不享受外商投资企业待遇。”中国证监会法律部部长冯鹤年曾在“2003年外资并购中国境内企业高层论坛”上对本条作出说明：上市公司和非上市公司不一样，流动性比较强，如果它的身份因为外资的进入而有变化，对上市公司的稳定会带来负面影响，因此，外商进入以后，不论其持股比例多大，原则上都不要求变更为外商投资企业。符合外商投资企业条件的也可以申请变更为外商投资企业，我们在政策上不做限制，其身份可以变更，但仍不享受优惠政策。可见当前法律对这个问题的适用是很明确的。即：不定性为外商投资企业、不享受外商投资企业待遇。 笔者认为这种法律适用带来了两方面的冲突。首先对上市公司国有股、法人股外资并购后上市公司的定性问题上，存在着明显的法律冲突。 矛盾冲突之一：《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》和《外商投资者并购境内企业暂行规定》之间矛盾。前者的规定理解为向外商转让上市公司的国有股和法人股后，上市公司性质未发变更，执行以前的政策，不受制于中国外商管理体制。而后者则规定外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，应按规定经审批机关批准，外国投资者出低于25%的，除法律行政法规另有规定外，应依照现行设立外商投资企业的审批、登记程序进行审批、登记。这就是说，只要有外资并购的存在，无论比例多少应登记为外商投资企业。这样两个法规对上市公司外资并购后性质的规定就产生了明显的冲突。 矛盾冲突之二《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》和《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》的矛盾。前者规定的是已上市公司中国有股和法人股被外资并购后公司的性质不变，且待遇也不变；后者则规定外商投资股份有限公司可以在一定条件下申请上市，该规定第5条指出：外商投资股份有限公司境内上市发行股票后外资比例低于总股东的25%的，缴回企业批准证书，并按规定办理有关变手续。这意味着外商投资企业上市后发行股票后外资比例高于25%的则不需要“缴回批准证书，并按规定办理变更手续”，也就是说定性上仍然为外商投资企业，且继续享受外商投资企业待遇。这就导致国外资并购而产生的含外资股的上市公司和有外资股上市后的上市公司待遇和定性上处于两个相反的规定之中，不平等的特征是显而易见。同时，当外资股上市后低于25%时，缴回批准证书的规定又和《外资并购境内企业暂行规定》的规定相抵触。 其次由于定性的冲突又带来了另一类冲突，那就是关于上市公司非流通被外资并购后的待遇问题的冲突。 矛盾冲突之一，《关于向外商转让上市公司国有股、法人股的通知》和中国外商投资管理体系的冲突。前者明确规定了上市公司转让国有股，法人股执行原有政策，不享受外商投资企业待遇。所谓 “待遇”一是被定性为外商投资企业而享受的优惠政策，包括税收特殊优惠政策，一是因其成为外商投资企业而应当受到相关外商投资管理体制的规定的限制。特别是在其作为新的投资主体时，应当遵循相关外商投资企业对外投资的准入限制等规定。很显然，从逻辑上，一个企业只有两种选择，一是作为外商投资企业应当享受优惠税收等待遇，但同时受到相关投资准入和审批，登记管理的限制；另一种是作为内资企业不享有外商投资企业特殊优惠，但是作为内资企业不受相关的投资准入的限制，二者非此及彼。而《外资并购境内企业暂行规定》创制出了另一种外商投资企业，这就是外资股权低于25%时，不享有外商投资企业的优惠待遇的相关政策，但由于被定性为外商投资企业又要适用外商投资企业的相应法规，特别是对外投资的准入限制和审批管理规定。《关于向外商转让国有股、法人股通知》人们又创制了第4种可能，那就是上市公司虽然有外资股份，但完全执行原有政策，不享受外商投资企业特殊税收优惠待遇，也不遵从关于外商投资企业对外投资的相关管理规定。这说明在给予外资并购的上市公司待遇的规定上，《关于向外商转上国有股，法人股通知》的规定和相关外商投资法律体系有明显的冲突。 矛盾冲突之二，外资并购上市公司国有股、法人股后上市公司享受的待遇和外商投资股份有限公司外资股上市后的上市公司的待遇存在冲突。这主要指在外商投资股份有限公司中，合乎条件时可以申请上市，包括非外资股部分在A股上市和外资股部分在B股上市后，如果外资股比例仍然在总股份25%部分以上的，可仍然定性为外商投资企业而继续享受外商投资企业的优惠政策待遇，当然也受相关外商投资企业政策法规的限制。但同样性质的公司，却因外资股来源不同而面临不同的遭遇《向外商转让国有股，法人股的通知》要求外资并购后的上市公司不能认定为外商投资企业从而不享有相关待遇和受到相应限制，这显然是不合理的。 二．外资并购上市公司国有股法人股后，上市公司的性质和待遇规定的应然分析。 笔者认为外资并购上市公司国有股，法人股后上市公司理应按外商投资企业看待，这是该类上市公司的重要法律性质。 将外资并购后的上市公司视为内资企业的主要危害是，使并购后的上市公司的对外再投资行为得不到有效的监管。这实际给与外资进入我国限制或禁止外资进入的产业领域提供了一条灰色通道。外商投资体制随着多年的积累，已经形成了对外商投资企业的较为完整的管理体制，包括企业的诞生的审批，登记和企业成立后的变更的管理都有较为完整的法规进行管理。其中重要的一个通道管理就是对外商企业再投资的管理，限制其进入相关保护产业。上市公司是我国的企业精英，也是代表我国发展重要力量。正是上市公司在国民经济中的举足轻重的地位，使其控制权的获取成为热可热可灼手的宝物。跨国公司对一产业的战略性进军是不可能避开上市公司的，而一国的产业保护最重要的领域也是上市公司首当其冲。过去我们禁止国有股，法人股向外商转让关键就是不愿意让外商染指上市公司中宝贵的控制权资源。现在向外商转让上市公司的国有股，法人股意味着公司控制权市场向外商展开怀抱。这时若外资可能通过介入上市公司而危及产业安全却被置于外商投资管理体制之外，对于上市公司乃至产业以及国民经健康运行都是极为不利的。因此，在我国仍实行外商投资体系独立运作的环境下，理应将外资并购后的上市公司作为外商投资企业进行管理。三．控制权标准和上市公司外商投资企业性质和待遇的认定。 （一）目前对外购上市公司后上市公司定性和享受待遇上的难点。 不论是以规定新建式外商直接投资为核心内容的传统外商投资企业法，还是以规定并购式外商直接投资为核心内容的《外资并购境内企业暂行规定》的新企业法，都以外资比例25%为外商投资企业享受优惠待遇的临界点。一旦低于该临界点，则不能享受优惠待遇，一但大于或等于25%，则可以享受与外商投资企业相关的优惠待遇。外资比例成为外资审批，管理机关掌握管理尺度的重要标志，这个标志在长时间内适用于一切外商投资企业。在出现外商投资股份有限公司之后，《外商投资股份有限公司管理暂行规定》第七条仍规定……外国股东购买并持有的股份不低于公司注册资本的25%，可见，对于新型外商投资股份有限公司仍以外资比例占到25%以上作为认定外商投资企业的标准之一。 |
| 文件备注： |
渝公网安备50010502002102号