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| 文件名称： | 康复我国上市公司的四项施治方案论证——从公司治理结构视角观察.doc |
| 所属大类： | 论文集锦 |
| 行业分类： | |
| 生效日期： | 2006-09-28 00:00:00 |
| 文件星级： | ★ |
| 文件字数： | 13106 |
| 文件页数： | 8 |
| 文件图表： | 0 |
| 资料语言： | 中文 |
| 文件大小： | 82KB |
| 文件简介： | 上市公司的治理问题，是经济全球化进程中各经济大国和强国共同面临的问题之一。近些年来，各国公共权力机关———政府、证券交易所、大众传媒、各种专业机构和人士以及上市公司本身都对其投入了前所未有的关注，穷尽利用传统的资源，不断实践新的治理理念和制度，其目的是规范上市公司的运行与管理，以充分保护公众投资者和债权人等公司利益相关者的利益。多数人财产的聚合与精英管理构成了上市公司的自然属性，并且也是全部公司治理问题发生的社会根源。经济一体化中的利益传输和信息流动使得产生于制度同源体中的某些病变在全球的上市公司经济体中形成交叉感染，作假帐，大股东滥权，内幕交易，虚报利润，董事以权谋私，无论是在大西洋两岸的西方诸国，还是东方的日本、中国、韩国，同样病源体条件下的上市公司患病的症状基本相似，问题似乎简单到可以直接移植西方的公司治理经验就可以解决中国上市公司的治理结构方面的弊病。实际上，巨大的差异是存在的：中国的公司法和证券法新近颁布，市场体制下公司的运行历史很短(我国的市场经济体制尚处于转轨阶段，且冠有“社会主义”的标签)，大部分上市公司是国企改革的产物，中国全社会的诚信意识和规则素养极低，等等。在这样的背景条件下，我国上市公司运行10年的历史，充满了种种的辛酸和苦难，关联交易丑闻迭出，虚假出资和圈钱的劣行不时曝光，一股独大和国有股东虚位现象同时并存导致了内部人控制的局面，上市公司出现了让国人吃惊的系统性风险。从上世纪90年代末期起，中国证监会于危难之际显身手，从证券发行和交易的监管端口切入，颁行大量的行政规章规范上市公司的行为，内容渐次渗透至公司治理结构的基本层面，如公司章程的制定、公司股东会的行为规范、独立董事制度的确立等。我国公司管治的基本层面存在问题的确不假，证监会以行政规章方式填补公司法的漏洞也是出师有因，但问题也就随之而来：1 公司法迟迟不修订，任由政府各部门根据临时需要颁行大量的意见、通知、办法、指引、纪要等种类繁多的行政规章并裁来剪去，显得章法紊乱，几乎和外商投资企业的管治一般，政府的行为不加节制就会按“要权要利不要面子”的特殊规律运行，老虎打盹，猴子称王，[1]公司法的权威渐渐丧尽，而市场主体不得不“拎着猪头”穿梭于政府机关大厦的走廊，无所适从，所谓市场经济体制只能是政府主导型的赝品；2 通过证监会的专业审查引入国外的某些先进的证券监管的理念和制度，对应到由国企改制产生的上市公司，高端产品与低层次的基础结构难以匹配，如同“茅屋装置中央空调”和“长袍马褂系领带”，功效不如预期。作者以为，中国上市公司治理结构时下的病危局面，问题的根源之一在公司法上，不改造上市公司的基础框架就不能彻底改善其治理结构，攘外必先安内，安内除慢慢修为内功外还应对眼下的顽疾下猛药，以期伤痕累累的上市公司早日康复。作者以形象的词语“施治方案”表达对这一问题的思考，所提的建议是：1 完善公司法的强制性规范；2 拆解国有大股东的股份；3 强制规定中小股东代表进入董事会；4 彻底改造监事会制度。 一、完善公司法的强制性规范 最近一段时期，学界对我国公司法的刚性问题议论甚多，主流的意见是公司法包括证券法吸纳了过多的强制性规范，忽视了股东自治或商人自治的法的精神和理念的贯彻，公司法的修改应当注意体现强制与自治的平衡。[2]作者基本赞同这些意见。[3]但是，细细思考，尚觉得这种意见并非全面反映公司法的真实状况。首先，我国缺乏商人自治和股东自治的传统，公司治理中涉及的商业规则和权利义务关系远比合同法律复杂，如果削弱或者放弃通过强制性规范建立公司治理制度，上市公司的行为失去统一的规则指引，通过律师、会计师等中介机构的标准化服务可能形成某些行规行矩，但缺乏法律规范的要求不可能不导致各行其是的局面。并且，任意性规范和股东自治都需要权威的法律专业机构和人员的解释，立法解释的启动程序复杂，[4]成本昂贵，往往远水不解近渴；司法解释[5]对普通的商业活动的事前指导功能差，不具备公共权威的其他法律团体的解释在时下的中国话语权极其微弱，难当大任。既然如此，明明白白地在公司法中规定出强制性规范是最经济和最有效率的。其次，我国的司法机关在体制上不具备创设法律的职能，判例也不是法律的必要渊源，公司法的强制性规范的减少就会对诉讼的科学、规范的研判造成巨大的成本与时限负担。同时，上市公司的各相关利益主体在进行某种行为时无法对法律效力进行适当的预期，即使借助律师的帮助也会困难重重。司法救济的不确定性自然会损害经济的效率，理性的企业家们在进行商业判断和决策时不能不在法律这只老虎面前心虚、犹豫、颤抖。强制性规范明确、清晰地告诉当事者可以做什么和不可以做什么，违法者对其行为的后果自然有事先的估量。存在于公司法中的任意性规范指引的行为大多会涉及到第三人的利益，这就会在某一行为实施的过程和结果上布下盲区，让不确定的风险悄悄埋伏。再次，从我国现行公司法的法律体系和规范的内容考察，公司法本身的规范凡具备强制性要求而致使投资者和其他利益相关者极不方便或利益受损的条款其实不多，外国公司法上涉及投资人和债权人利益保护的许多强制性规范在我国公司法中并没有规定或规定不细致，如董事的义务、股东的诉权、累计投票制度、监事的独立权力、控股股东的义务、投票回避制度等，而由于计划经济体制的惯性渗透，行政机关插手公司事务的行为体现为强制性规范的情况，如设立股份公司得由省级人民政府批准、公司设立和运行中须遵行种种行政法规的要求等，造成政府管理社会的职能大量地塞进公司法或相关的行政法规、行政规章中，实质上是体制问题。这样，政府干预企业的不当行为很容易被人们混淆为公司法的强制性规范而予以指斥。第四，上市公司治理结构问题的专业性探讨，在国外也仅仅只有30年左右的历史，它是伴随独立董事制度的产生出现的。美国在安然公司[6]、世界通讯公司财务虚假案的爆发和安达信会计师事务所的违法会计服务导致其突然灭亡的事件后，于2002年中期到年末，国会和证监会制定了一系列法律法规，其中最重要的是《2002公众公司会计改革和投资者保护法》(Sarbanes-Oxley Act，中文译为萨班斯-奥克斯莱法)。该法对美国30年代的证券法作了多处修订，并且在公司治理、会计师行业和证券市场监管方面新增了许多强制性规定，其适用对象主要为上市公司、会计师事务所、证券商、投资公司和财务顾问、证券监管部门和其他有关政府部门。如该法对公众公司的首席执行官和首席财务主管因编制违法违规的财务报告，规定最高可处500万美元的罚款或者20年的监禁。这样一来，以加重的刑罚手段调整上市公司治理关系必将对各国公司法、证券法的修改给以强烈的资讯指引。上市公司即使是纯私人企业，其利益的受惠者不仅仅是股东，公众股东的利益就是社会的利益和国家的间接利益，尽管像美国这样的国家有强大的商业自治力量(股东自治、各种中介机构的自律习惯和规则等)和公共舆论的监督，国家在公众公司的治理方面还在强化其强制性规范，中国的确没有资本轻言弱化公司法和证券法的强制性规范了。看来，中国的一句新俗语说得不错：“两手都要抓，两手都要硬”才是恰当的选择。[7]第五，对各国公司法的实际规范进行考察，就会发现法律对有限责任公司有较多宽松的规定，体现相当程度的股东自治，而对股份公司特别是上市公司则从公司法和证券法上规定较多的强制性规范，因为上市公司集合的资金数量巨大，[8]与公众利益密切相关。这一点，我国自然没有理由在公司法现代化的制度改造中不予细细考量。第六，在大规模的企业改制过程中，注重公司法的强制性规范的及时跟进，有助于维护国家股东和公众股东的实际利益，这也是本文作者主张强化和完善公司法强制性规范的一项根本性价值所在。 由上述情况的分析结果看，对我国公司法 |
| 文件备注： |
渝公网安备50010502002102号