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| 文件名称： | 康复我国上市公司的四项施治方案论证 ——从公司治理结构视角观察.doc |
| 所属大类： | 论文集锦 |
| 行业分类： | |
| 生效日期： | 2006-09-28 00:00:00 |
| 文件星级： | ★ |
| 文件字数： | 13101 |
| 文件页数： | 7 |
| 文件图表： | 0 |
| 资料语言： | 中文 |
| 文件大小： | 82KB |
| 文件简介： | 上市公司的治理问题，是经济全球化进程中各经济大国和强国共同面临的问题之一。近些年来，各国公共权力机关——政府、证券交易所、大众传媒、各种专业机构和人士以及上市公司本身都对其投入了前所未有的关注，穷尽利用传统的资源，不断实践新的治理理念和制度，其目的是规范上市公司的运行与管理，以充分保护公众投资者和债权人等公司利益相关者的利益。多数人财产的聚合与精英管理构成了上市公司的自然属性，并且也是全部公司治理问题发生的社会根源。经济一体化中的利益传输和信息流动使得产生于制度同源体中的某些病变在全球的上市公司经济体中形成交叉感染，作假帐，大股东滥权，内幕交易，虚报利润，董事以权谋私，无论是在大西洋两岸的西方诸国，还是东方的日本、中国、韩国，同样病源体条件下的上市公司患病的症状基本相似，问题似乎简单到可以直接移植西方的公司治理经验就可以解决中国上市公司的治理结构方面的弊病。实际上，巨大的差异是存在的：中国的公司法和证券法新近颁布，市场体制下公司的运行历史很短(我国的市场经济体制尚处于转轨阶段，且冠有“社会主义”的标签)，大部分上市公司是国企改革的产物，中国全社会的诚信意识和规则素养极低，等等。在这样的背景条件下，我国上市公司运行10年的历史，充满了种种的辛酸和苦难，关联交易丑闻迭出，虚假出资和圈钱的劣行不时曝光，一股独大和国有股东虚位现象同时并存导致了内部人控制的局面，上市公司出现了让国人吃惊的系统性风险。从上世纪90年代末期起，中国证监会于危难之际显身手，从证券发行和交易的监管端口切入，颁行大量的行政规章规范上市公司的行为，内容渐次渗透至公司治理结构的基本层面，如公司章程的制定、公司股东会的行为规范、独立董事制度的确立等。我国公司管治的基本层面存在问题的确不假，证监会以行政规章方式填补公司法的漏洞也是出师有因，但问题也就随之而来：1.公司法迟迟不修订，任由政府各部门根据临时需要颁行大量的意见、通知、办法、指引、纪要等种类繁多的行政规章并裁来剪去，显得章法紊乱，几乎和外商投资企业的管治一般，政府的行为不加节制就会按“要权要利不要面子”的特殊规律运行，老虎打盹，猴子称王，(注：作者在此处的有感而发，主要是针对我国外商投资企业的政府管理局面所言的，矛头并非针对中国证监会。数年来，我国政府的某些部门对外商投资企业发布了成百上千的规范性文件，浩繁不迭，或朝令夕改，或自相矛盾，动辄颐指气使。作者认为，对上市公司管治制度负有启蒙培育和适当性研究责任的中国证监会应当力避政府指导企业经商的传统做法，任何成熟可行的新制度的吸纳可通过公司法和证券法的修订安排，尽量减少发布行政性规范文件。)公司法的权威渐渐丧尽，而市场主体不得不“拎着猪头”穿梭于政府机关大厦的走廊，无所适从，所谓市场经济体制只能是政府主导型的赝品；2.通过证监会的专业审查引入国外的某些先进的证券监管的理念和制度，对应到由国企改制产生的上市公司，高端产品与低层次的基础结构难以匹配，如同“茅屋装置中央空调”和“长袍马褂系领带”，功效不如预期。作者以为，中国上市公司治理结构时下的病危局面，问题的根源之一在公司法上，不改造上市公司的基础框架就不能彻底改善其治理结构，攘外必先安内，安内除慢慢修为内功外还应对眼下的顽疾下猛药，以期伤痕累累的上市公司早日康复。作者以形象的词语“施治方案”表达对这一问题的思考，所提的建议是：1.完善公司法的强制性规范；2.拆解国有大股东的股份；3.强制规定中小股东代表进入董事会；4.彻底改造监事会制度。 一、完善公司法的强制性规范 最近一段时期，学界对我国公司法的刚性问题议论甚多，主流的意见是公司法包括证券法吸纳了过多的强制性规范，忽视了股东自治或商人自治的法的精神和理念的贯彻，公司法的修改应当注意体现强制与自治的平衡。(注：华东政法学院公司法研究中心顾功耘教授、井涛教授在《2001年中国证券市场法制研究报告》一文中讲道：“证券市场中所有的制度设计都要尽最大可能在自愿与强制之间寻求平衡。就公司而言，本质上是股东以章程为基础，聚合一定资产进行运作。公司无疑要体现资本、特别是大资本的意志。作为公司运作基础的章程，其实质是契约，是股东自治的基本性文件。所以相关法律规则都应该以股东自治为基础，强制性规则只针对特殊事项。”见顾功耘主编：《公司法律评论》(2002年卷)，上海人民出版社出版，第5页。此外，中国政法大学终身教授江平在2002年3月22日北京大学法学院举办的“亚洲公司治理与资本市场监管研讨会”上的主题演讲中就公司法的修订宗旨发表了同样的意见。)作者基本赞同这些意见。(注：20世纪80年代，国外学界对公司法的性质有过激烈的争论，学术上的分野主要有“公司的合同理论”和“公司的强行法理论”。前者的基本依据是公司是合同之树，主要观点有合同规则可以适应公司的种种社会关系；公司法是示范合同文本，供投资者选择；公司法是任意法。后者则以保护投资者理论、不确定性理论、公共产品理论、方便章程改进理论和防止机会主义行为理论予以反驳。后来，又发展出综合理论，提出公司法的强行规则和任意规则组合的观点。作者认为综合理论更为中肯，在中国现实条件下公司法的主要内容当然以强制性为主。)但是，细细思考，尚觉得这种意见并非全面反映公司法的真实状况。首先，我国缺乏商人自治和股东自治的传统，公司治理中涉及的商业规则和权利义务关系远比合同法律复杂，如果削弱或者放弃通过强制性规范建立公司治理制度，上市公司的行为失去统一的规则指引，通过律师、会计师等中介机构的标准化服务可能形成某些行规行矩，但缺乏法律规范的要求不可能不导致各行其是的局面。并且，任意性规范和股东自治都需要权威的法律专业机构和人员的解释，立法解释的启动程序复杂，(注：我国全国人大常委会有史以来所作的法律解释(学界称之为立法解释)始自于1998年，至2002年共计有8件。其中1998年有一件，内容是中国《国籍法》在澳门特别行政区实施的几个问题的解释；1999年有一件，内容是应香港特区政府的请求对香港《基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项的解释；2000年有一件，2001年有一件，2002年有4件，内容均是刑法方面的解释。)成本昂贵，往往远水不解近渴；司法解释(注：南京大学法学院蒋大兴博士在《认真对待公司法：一个实用主义的视角》一文中对公司法在中国的冷遇感慨道：“由于我国欠缺‘商人自治’的传统，公司法规则被粗暴对待的现象不在少数。公司法本来可为企业界用作对抗行政非法干预的武器，但不仅企业界轻视公司法，司法界也未能很好地利用手中掌握的衡器化解纷争。一些法官不知道如何协调‘公司自治’与‘司法干预’的关系，不能很好地理解公司法上的权益的性质，随意否定当事人基于公司法而行使的诉权。”参见蒋大兴主编：《公司法律报告》，中信出版社出版2003年版，第4页。由此可见，法学界对公司法的司法解释目前并不看好，如果大量减少强制性规范，就会大大加重司法的负担。)对普通的商业活动的事前指导功能差，不具备公共权威的其他法律团体的解释在时下的中国话语权极其微弱，难当大任。既然如此，明明白白地在公司法中规定出强制性规范是最经济和最有效率的。其次，我 |
| 文件备注： |
渝公网安备50010502002102号