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| 文件名称： | 股份公司董事问责路径的新思路.doc |
| 所属大类： | 论文集锦 |
| 行业分类： | |
| 生效日期： | 2006-09-28 00:00:00 |
| 文件星级： | ★ |
| 文件字数： | 12784 |
| 文件页数： | 7 |
| 文件图表： | 0 |
| 资料语言： | 中文 |
| 文件大小： | 74KB |
| 文件简介： | 一、严峻现实 在中国公司法制建设及公司治理结构改善历程中，2004年注定要载入史册并留下浓墨重彩的一页：公司法实施整整十周年，公司法修改草案征求意见稿，也在人们的期盼中终于亮相，并引入了大量体现公司法制现代化理念的内容；上市公司数量大幅增长，在宏观经济反转的前提下业绩创出新高，可谓好戏连台。 然而，2004年也是中国上市公司治理痼疾和证券市场矛盾集中爆发的一年。与周边国家和地区股价大幅攀升、牛气冲天形成鲜明对比的是，中国的股市在年初刚露喜色，转瞬就陷于漫漫熊市，9月初跌入五年来的新低，下半年的众多利好消息，几乎对股市不起任何刺激作用，不仅市值损失数千亿，大批股民深度套牢，众多证券公司及基金机构陷入绝境，而且严重打击了整个社会对于公司制度和证券市场的信心，有人发出“拯救中国股市”、“治市救人”的呼声， 甚至提醒人们“像远离毒品那样远离股市”。中央宏观调控措施当然是重要原因，但并非根源所在。宏观调控的“点刹车”措施，理当只是在一定程度上阻滞国民经济中增长过快的行业，缓和结构失衡的矛盾，有利于中国经济长期稳定发展；股权分置的弊端人所共知，但非始于今年。中国股市中频频曝光的上市公司黑幕，其杀伤力恐怕远远大于宏观调控措施；股权分置的制度缺陷，也是在被不法之徒发挥到极致时才严重伤害中小投资者。我们仅举几个人们熟知的例子：新疆德隆集团控股的上市公司发生“资金链”断裂，以及随后揭露出来的大量关联交易及庞大担保黑洞，不但导致号称中国资本市场第一高手，总资产达到几百亿元的德隆集团顷刻倾覆，股东的损失自不必说，以银行为主的债权人也倍受伤害，最终落到被资产管理公司接管的境地， 还催动了整个股市下跌的速度，北京一位著名经济学家虽在仓促间辞去其关联公司独立董事职务，也难逃被证券交易所公开谴责的结局。 此前，新疆另一上市公司啤酒花董事长艾沙由夫调动50多亿元资金哄抬本公司股价，后来同样出现“资金链”断裂，不得不携款外逃，监管部门事后得知在该公司18亿元的银行担保中，至少有10个亿没有对外公告，15亿元窟窿无法填补。消息一经披露，公司股价出现连续14个跌停板。 莲花味精大股东未经董事会同意，擅自从上市公司提走数亿元款项，在2003年9月就受到监管部门的查处，但至2004年第一季度末，其占用上市公司的款项不降反升，累计已经达到近10亿，而大股东莲花集团竟然正在图谋MBO。 曾被爆炒一时的深交所中小企业板块，也有一家称为“江苏琼花”的上市公司在上市仅两周，就因未披露无法收回的上市前2500万元国债委托理财事项，而受到深交所的公开谴责并被证监会立案调查。后来虽然声明由控股股东承担损失，其失信行为对中小企业板块的冲击已经无法挽回。 该板块的诸多公司一方面股票跌破发行价，另一方面有数十人一夜暴富，身价过亿。凡此种种，不一而足。据统计，在2004年6、7月间的44个交易日中，受到证监会立案调查和证交所公开谴责的沪深两地上市公司高达26人次，平均每两天就有一家公司收到监管层的“黄牌”警告， 真是令人触目惊心。 中国的上市公司应当是在所有的企业中最好的一批，实现企业改制甚至募股上市，引入西方国家行之有效的现代公司治理结构，重新配置社会资源，可以为企业持续稳定发展构建出良好的制度基础。但不幸的是，中国上市公司的现实表现和社会的普遍期望相去甚远，不论是通过国有企业改制上市，还是采取其他途径跻身上市公司行列的企业，不但没有消除旧体制的痼疾，而且因脱离了政府的直接管理，成为操纵于控股股东及公司高管手中的一匹野马，大多处于失控状态。有人归罪于股权高度集中。一股独大的弊病当然无庸赘言，而股权分散的公司更容易发生内讧，早期的申华事变， 今年的宏智闹剧， 均令力主股权分散者大跌眼镜。中国近年在完善公司制度环境、加强监管力度等方面，也采取了一系列的措施，但似乎成效不大，个中原因令人费解。 上述公司不法行为的背后总有董事的影子，而某些曝光案件中的公司董事严重失职甚至恣意妄为，已经达到匪夷所思的程度。我们很难将其归咎于中国公司董事的品德特别恶劣或者胆子大得惊人，也不能动辄断定中国政府监管不力，更不要轻易责怪受害公司、股东以及公司债权人维权无能。中国公司治理顽症在国外并非没有，但远未达到中国那样的严重程度，阻遏的难度更没有中国那样大，如美国安然事件后的公司治理改革措施就收效很大。因此，我们应当从制度上寻找原因，并“将责任落实到人”，重新考虑新的公司董事问责路径，设置新的制度，力图使得公司董事即使出于自利目的，也不会轻易从事不法行为。本文中的公司通常指股份公司尤其是上市公司，董事包括公司经理及其他公司高级管理人员。 二、症结所在 有人虽然认识到上市公司缺乏诚信动摇了中国股市以致于公司制度的根基，但在探究造假、失信公司的行为动机时，仍然停留于上市公司为了自身利益，不惜铤而走险，蓄意侵害股东以及公司债权人的合法权益，并且花样不断翻新，无所不用其极， 这当然没有错，但还远远不够，因为它仍然没有回答公司为何能够如此嚣张，受害人最好找谁论理和谁算帐。正如前述，既然公司不法行为的背后总有董事的影子，从董事与公司的代理关系来看，公司作为法人，其人格是拟制的，公司的行为实际上均是由自然人代为实施的，上述公司的种种不法作为，真正与董事无关的几乎没有。假如公司的行为全由其自己单独承担，其行为实施人董事不负任何责任，或者承担责任的概率很小、程度过轻，这样的制度安排显然是不能激励董事奉公守法，担当公司、股东以及公司债权人的守护神的。对于公司的监管固然重要，如何有效地约束公司行为的实施者，在中国恐怕更具现实意义。 现代经济学的研究表明，在公司治理结构中，董事与公司、股东以及公司债权人均是理性的经济人，其各自的目标函数不可能完全一致。股东虽是公司的最终所有者，但为了达到利益最大化的目的，不得不将公司经营事务交由董事决定甚至实施；债权人的融资以及交易关系构成公司生存发展的重要条件，因其并非公司成员，通常不承担公司的经营风险，故不可能取得经营控制的权利；董事处于公司治理结构的中心地位，成为公司的实际控制人，这就很容易诱发其败德行为，产生代理问题。这样，如何激励公司董事竭诚为公司利益服务，遏制其败德行为，降低代理成本，保障公司顺畅运行和交易安全，就成为全球公司治理结构研究以及法律规制的难题和重点，美国安然公司丑闻爆发之后的公司法制改革，日本新世纪之初的商法公司法大规模修订，都是以改善公司治理结构、强化公司监管为中心展开的。 而公司监管的重点，又显然在于制约公司董事的败德行为。 公司董事问责路径或者制约机制，通常主要由法律明确规定行政处罚、刑事制裁及民事责任，并予以严格执行。中国有关公司董事行政处罚及刑事制裁的规则，丝毫不比西方各国逊色；中国政府监管部门对于公司董事不法行为的查处力度不可谓不大，采取行政处罚甚至追究刑事责任的例子也不可谓不多，如先前的琼民源、郑百文、银广厦、红光实业、亿安科技的相关责任人员，均受到了相应的法律制裁，中国证监会甚至对并未在郑百文取得报酬的陆姓独立董事，也同样处以高额罚款，并引发倍受关注的行政诉讼。 但因公权干预而使公司董事受到制裁的概率极小，故无法有效遏止董事的不法行为。为了进一步说明问题，我们可以在一定的假设条件下进行简单的数学运算。 假定在全国1300家上市公司中，平均每家高管人员20人，其中有1/4家存在不同程度的违法违规行为，而1/4的高管人员负有责任，总数为1625人。假定每人从事违法犯罪活动的总收益100万元，其违法犯罪的个人总成本为100万元，另外，中国上市公司的监管权力主要由中国证监会及其不足40个派出机构行使，以及有权侦查公司犯罪案件的全国2000多个公安机关及检察机关，合计假定为3000个机关，因其管辖区域及自身能力的限制，对于同一个对象至多由行政和司法两个机关同时出 |
| 文件备注： |
渝公网安备50010502002102号