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| 文件名称： | 公司诉讼——公司司法救济方式新论（6）.doc |
| 所属大类： | 论文集锦 |
| 行业分类： | |
| 生效日期： | 2006-09-28 00:00:00 |
| 文件星级： | ★ |
| 文件字数： | 28733 |
| 文件页数： | 17 |
| 文件图表： | 0 |
| 资料语言： | 中文 |
| 文件大小： | 149KB |
| 文件简介： | 公司诉讼——公司司法救济方式新论（6） 出处：人民法院出版社出版 作者：钱卫清 05月23日 10:31:59 第一节 董事经理法律地位概论 一、董事法律地位的理论 董事的法律地位，是指董事与公司间的法律关系。现代公司立法的一个显著特征是企业所有权与经营权的分离,并由此导致了股东会中心主义向董事会中心主义的变迁。与此相适应的是董事、董事会的权利日益扩张,股东民主逐渐成为历史的神话。 董事与公司的关系是董事的权利、义务和责任产生的基础，明确二者的关系,对认清董事在公司的地位,合理赋予其权利,使其承担适当的义务,有着重要的理论与现实意义。关于董事与公司的关系，英美法系和大陆法系立法及公司理论从不同的角度提出了不同的主张。 （一） 英美法的董事地位理论 概而言之，英美法基本上将董事与公司的关系视为信托关系，董事对于公司具有受托人和代理人的双重身份。一方面，董事是公司财产的受托管理人，董事对公司承担的是一种信托责任。根据这种信托关系，董事作为公司财产的受托人，必须谨慎使用并管理公司财产，必须为公司和全体股东的最大利益行事，不得使个人利益与公司利益相冲突。但是，公司董事作为公司财产的管理人，其职责是积极地运用财产谋求利润，而非像信托关系中的受托人那样限于消极的保管受托财产之完整，因此，信托理论虽然能够解释董事与一般受托人共同负担的信任义务（fiduciary duty）或忠实义务（duty of loyalty），但是不能解释董事所负担的不同于受托人的责任。英美有的学者注意到了董事与一般受托人的不同，因而称董事为公司的准受托人（Quasi-trustees）。 另一方面，由于公司是法人，其本身不能自行活动，董事以公司代理人的身份执行业务，董事代表公司所签订的任何合约或进行的任何交易均适用关于代理人的一般规则，董事对在其职权范围内代表公司进行的活动不必承担个人责任，而应由公司负责。但是，代理理论也并不能完全解释董事与公司之间存在的关系。毕竟，管理公司业务的权利是授予董事会的，单个董事只能作为董事会的成员之一采取集体行动，它没有独立的权力为公司的利益而行动。在他作为董事会的一个成员行动时，他并不是作为代理人的身份行动，而只是作为群体成员之一监管公司的活动。当然，如果个别董事被任命为公司的代理人，如董事会授予他明示或默示的权力，让其为公司的利益而行动时，该董事便是公司的代理人，这是毫无疑问的。 （二） 大陆法上的董事地位理论 与英美法不同，大陆法以委任理论揭示董事与公司的关系，认为董事是公司的受任人，是因股东会选任而与公司发生委任关系。根据委任的法理，董事可因其委任而取得对公司事务的经营决策和业务执行权，董事可依其委任处理公司事务，它基于公司的信赖，对公司的经营应尽注意的义务。日本商法的规定是采用委任说之典型代表。日本商法第254条第3款规定：“董事与公司的关系从有关委任的规定。”日本民法第643条规定：“委任，因当事人一方委托相对人实施法律行为，相对人予以承诺，而发生效力。”委托处理事务的一方称为委任人，而被委托处理事务的一方称为受任人，委托处理的事务成为委任标的。我国台湾公司法亦作出类似的规定。 但是，董事与公司关系与普通的民事委任关系又有不同，单纯以民事上的委任关系解释董事与公司关系也同样存在问题。按照委任法理，受任人对委任人负有善良管理人的注意义务。大陆法系民法一般都规定了受任人的这种注意义务，而不规定受任人负有忠实义务，如竞业禁止。但董事对公司除负有管理义务外，还必须负有忠实义务，将公司利益放在首位，不使个人利益与公司利益相冲突。正是注意到这一点，日本1950年修改期《商法》时，借鉴英美法系董事与公司诚信关系的法理，追加了董事对公司的忠实义务。我国台湾《公司法》也规定“除本法另有规定外”的董事与公司间关系，方适用民法委任之规定，并就董事之报酬、解任、竞业禁止等另设规定，不适用民法上有关委任的规定。 我国公司法对董事的法律地位未予明确规定，我国理论界一直也没有十分明确的答案。有的学者吸纳大陆法系国家的学说，视董事与公司间的法律关系为委任关系 ，有的则认为英美法系对董事地位的论说更为全面，认为应当以信托关系来解释董事的法律地位 。但也有学者从现实出发，认为“公司制度实际上是传统私法制度的扩张，而仍然试图把这种组织体中公司机关、公司机关中的职位，以及这种职位的具体担当人之间的关系还原为严格的传统私法上的信托、代理、委任等关系中的任何一种，都会令人觉得不圆满。” 笔者个人倾向于最后这种意见，委任说、信托说都是从不同角度、不同的逻辑探讨了董事与公司之间的关系，都试图寻求一种能规范董事行为的法理基础。而现代公司董事职位的独特性和复杂性，确实没有任何一种现成的法律关系能充分完整地形容董事所处的地位。笔者认为，事实上，英美和大陆法系国家关于董事与公司间关系的不同主张和学说，是对董事所负义务理论依据的不同说明，并非是对立的论说，尽管英美法系和大陆法系对董事地位的认识不一致，但对董事义务的规定却是殊途同归，得出的结论也是基本相同的，即公司董事对公司负有两项基本义务：一是忠实义务，二是勤勉或善管义务。 二、董事的忠实义务与善管义务 (一)忠实义务 董事的忠实义务（duty of loyalty），在英美法系也被称为诚信义务、信任义务（fiduciary duty）。所谓忠实义务就是指董事在经营公司业务时，积极保护公司的利益，始终以最大限度地实现和保护公司的利益作为衡量自己执行职务的标准，其自身利益(包括与自己有利害关系的第三人的利益)一旦与公司利益发生冲突，董事必须以公司利益为重，不得将自身利益或与自己有利害关系的第三人的利益置于公司利益之上。 忠实义务源于英美法系的信托法理，为英美法系的各国所采用。而按照委任的法理，受任人对委托人负有善良管理者的注意义务。大陆法系民法一般规定了委任人的这种注意义务，而不强调委任人的忠实义务，如竞业禁止。但由于忠实义务的运用有利于维护股东的合法权益，有利于提高公司的经营效益，因而大陆法系国家也相继采用。 董事忠实义务的本质决定了其构造本身必然包含着两项不可或缺的内容：一为主观性的义务，即董事应当在强行性法律规范与公序良俗允许的范围和程度之内，忠诚于公司利益，始终以最大的限度实现和保护公司利益作为衡量自己执行董事职务的标准，全心全意地为公司利益服务；二为客观性义务，即董事实施的与公司有关的行为必须具有公平性，必须符合公司的整体利益，在个人私利（包括与自己有利害关系的第三人的利益）与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为先，不得利用其在公司中的优势地位为自己或与自己有利害关系的第三人谋求在常规交易中不能或很难获得的利益。 （二）善管义务 董事的善管义务亦称为“勤勉义务”或“注意义务”或“谨慎义务”。是英美和大陆法系公司法所共同规定的董事必须履行的一项积极义务，即董事负有以善良管理人的注意来处理公司事务的义务。该项义务要求董事必须以一个合理的、谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责，也就是说，作为受托人，董事必须谨慎小心，而不是漫不经心地司其职守。 两大法系对董事的善管义务均有所规定。大陆法系适用民法上关于委任的规定要求董事应以善良管理人之注意履行其职责，至于怎样才算是尽到了一个善良管理人的注意义务，大陆法系的民法及公司法均没有规定统一的客观标准。英美法系则将善管义务包含于受托义务之中，对其内容及判断标准在公司法及判例法中均有规定。美国《标准公司法》第8.30条对董事善管义务的规定成为美国各州基本上一致的标准：董事履行其职责时应当（1）怀有善意（in good faith）;（2）以一个普通通情达理的人在类似情况下应有的谨慎去履行职责；（3）依照他能合理的认为符合公司最大利益的方式履行其职责。 虽然有上述标准，但可以看出，善 |
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