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| 文件名称： | 董事抵触利益交易立法研究.doc |
| 所属大类： | 论文集锦 |
| 行业分类： | |
| 生效日期： | 2006-09-28 00:00:00 |
| 文件星级： | ★ |
| 文件字数： | 5272 |
| 文件页数： | 4 |
| 文件图表： | 0 |
| 资料语言： | 中文 |
| 文件大小： | 53KB |
| 文件简介： | 在我国，迄今为止只有《公司法》第61条第2款和《上市公司章程指引》第83条、第84条对董事抵触利益交易进行了规范。《上市公司章程指引》的第83条、第84条虽然规定了有利害关系董事的披露义务，但其效力层级明显不足，且规范的对象仅针对上市公司。有学者分析大陆法系国家董事通过抵触利益交易剥夺小股东利益的情况多于普通法系国家，其主要原因在于：(1)董事忠实义务原则的应用过于狭窄，没有考虑到一些公司目的外的交易；(2)利益冲突交易的标准定得过高；(3)过分考虑利益相关者的利益；(4)依据制定法而不是公平原则来判定董事忠实义务的履行。[1] 对公司利益而言自我交易是一柄双刃剑，绝对禁止或者绝对容忍的作法都是不明智的。在公司立法上应严格限定董事抵触利益交易的生效条件，对不符合生效条件的董事抵触利益交易则予以取消或者制裁，以弘扬自我交易的积极效应，抑制乃至杜绝其消极影响。 一、 交易主体方面 董事抵触利益交易的主体范围具有限定性，交易主体一方为董事或者与其有利害关系的其他人，另一方为该董事所任职的公司。交易双方涉及到公司的内部隶属关系，公司的董事应当服从公司的领导与管理，依法履行其承担的公司管理职能。在交易主体方面，我国立法只规定了直接利益冲突交易，即董事直接作为一方当事人与公司之间进行交易，而没有将间接抵触利益交易纳入法律规范的范围。 间接抵触利益交易是指与董事有利害关系的第三人与本公司的交易行为，分为两种情形，一种是董事在对方当事人处直接享有重要利益，另一种是在交易的双方均担任董事或高级职员，且该名董事享有重要利益。间接抵触利益交易具有隐蔽性，董事滥用权力的诱因更大，若在立法上仅制裁直接抵触利益交易，可能诱使董事通过间接抵触利益交易规避法律，导致脱法行为的发生。至于“有利害关系”的具体判断标准，可以借鉴国外公司立法的做法，适用两种基本标准： 一是情感标准，即董事与第三人之间是否具有特殊感情联系，其范围包括父母、配偶、子女及其他近亲属等；二是利益标准，即董事与第三人之间是否具有直接的物质利益联系，如有无投资关系（是否是第三人的股东）、管理关系（是否是第三人的董事、经理）等。 二、构成要件方面 （一） 实质性要件 按照《公司法》第61条第2款的规定，立法对董事抵触利益交易采取原则禁止的态度，仅规定了两种例外情形，即公司章程规定或股东会同意。 其一，对于公司章程对此类交易的事先概括授权问题，我国《公司法》对公司章程规定的具体内容未作任何限制规定。这就产生如下问题：这是否意味着董事实质上获得了通过章程规定排除司法审查的权利，甚至可以免除董事应承担的责任？商业实践中董事抵触利益交易合同都由股东会进行讨论是不现实的，通过公司章程中的特殊条款进行授权的做法在英美国家的商业经营中逐渐得到广泛的接受。在著名的伯廷（boulting）一案 ，[2]英国法院不仅认为公司可以在其章程中允许董事对公司的合同产生兴趣，而且认为该条款允许该董事出席董事会，甚至在讨论相关合同的投票表决，且表决可以被计入总票数之中，但前提条件之一是该董事向董事会完全公开了其利益所在。这个判决被后来的公司立法所采纳。 另一方面，公司章程的规定固然应当尊重，但公司不可以通过自定规则而规避法律的约束。为了使订立的抵触利益交易合同免于起诉的威胁，董事可能事先在公司章程中加入许可抵触利益交易的条款，从而轻易逃脱法律责任。若公司法单方面肯定公司章程条款的效力，而对条款本身的公平性这一实质性要件不进行约束，实难避免个别董事为了私利而侵害公司和股东的利益。在董事抵触利益交易由股东会进行批准，该项交易的公平性需要经过股东会的审查；而在董事根据章程的规定进行抵触利益交易无须经过股东会批准，这可能导致一项董事抵触利益交易没有通过股东会的批准，但在公司章程中又明确授予了董事进行该种类交易的权力，在这样一种矛盾的情形下该项交易行为应当如何认定，我国现行《公司法》没有提供明确清楚的答案。笔者认为应当删除现行《公司法》中允许公司章程对董事抵触利益交易进行事先概括授权的规定，而由公司机关对此类交易进行个案批准。 其二，我国现行《公司法》将批准抵触利益交易的权力仅授予股东会。一方面，股东会作为公司的最高意思机关，一般一年举行一次全体会议，而临时召集又面临时间和费用等问题。不区别交易的性质及其具体情节，将所有存在董事利益冲突的交易交由股东会批准，既增加了此种交易的成本，又可能使公司错失有利的商业机会。 [3] 另一方面，股东在判断抵触利益交易时需要收集大量背景资料并进行分析。仅仅简单比较交易的价格并不足以作出正确的判断，产品的品质、对方的信用、合同期限的长短等等都是需要考虑的因素。每个股东都认真地进行收集资料、分析判断的成本可能远远高于阻止交易中不公平因素所避免的预期代价。在这种情况下，股东倾向于只作表面的、形式的审查，这也符合公司制度下所有与控制相分离的趋势。因此，立法者将批准抵触利益交易的权力一概授予股东会的做法过于理想。 其三，《公司法》没有将批准抵触利益交易的权力授予董事会。虽然董事会的批准存在一些缺陷，如董事是否有足够的意愿与诱因进行审查、独立董事能否发挥应有作用等等，但授予董事会批准权同仅授权于股东会相比，其优越性是明显的。董事会在审查交易时收集信息的成本、自身审查交易的能力和效率都要优于股东会。所以，应授予董事会对此类交易的批准权，除非当董事会的全体成员均与该项交易发生利益冲突需要回避，或者是该项交易标的巨大、会对公司产生重大影响， [4]则需要由股东会进行批准。 （二）程序性要件 1、披露程序 在我国《公司法》中应规定利害关系董事的披露义务。披露程序之所以被广泛采纳的原因是，它能使股东获得以下保护：(1)给予股东投票起诉董事违反忠实义务的必要信息；(2)披露能阻止一些对公司有害的交易，维护对外部股东的公平；(3)如果该利害冲突交易是隐蔽的，而以后又被发现的，证明违反披露义务比证明违反忠实义务更容易。 [5]如果董事在抵触利益交易中利用职权损害公司的利益，由于信息的不对称，股东会或董事会在批准该项交易时仅能够根据该董事提供的信息进行判断，虽然在举证责任的分配上董事负有举证责任证明自己的个人利益并不是因滥用董事权力而获得，但是由于相关信息的匮乏，公司和股东可能根本不会发现董事滥用权力的行为。在这种情况下，如果在法律上没有任何规则或推定来帮助公司和股东，公司和股东在证明董事存在违反忠实义务的行为时将面临非常大的困难。 董事披露信息的范围可以分为两类，第一类是该董事所享有的冲突性利益的存在及其性质，第二类是该董事所知道的有关此种交易的标的等重大事实。董事仅仅简单地公布一些相关事实是不够的，在有些情况下尽管董事所拥有的利益非常之微小，甚至看起来无关紧要，但披露却是必需的，因为或许某个董事所拥有的数额极小的股份可能会使他获得能够控制一个公司的权力，而这个权力仅仅靠股份的数额是体现不出来的。 2、回避表决制度 在《公司法》中规定董事披露义务的同时，应规定董事的回避表决制度。在董事会或股东会进行表决时应排除有利害关系董事的影响，由无利害关系人进行表决。在董事会表决时，无利害关系人应当排除利益冲突的董事以及表决权为其实际控制的其他董事。在股东会表决时，无利害关系人是指不属于利害关系董事及表决权为其实际控制的其他董事所持有或控制的那部分股份的拥有者。因为在股东会表决时代理投票方式的运用，故在股东会表决时，利害关系董事需要披露自己及表决权为其实际控制的其他董事所持有或控制的股份。 三、法律后果方面 （一）不符合法定要件的董事抵触利益交易合同的效力问题 对于董事违反法律规定所签订的抵触利益交易合同的效力问题，存在四种观点。第一种“无效说”认为董事违反公司法的禁止性规定签订的抵触利益交易合同属于无效合同，从合同订立之日起对公司无约束力。比如，台湾《公司法》第16条规定，公司除依其他法律或公司章程以保证为业务外，不得为任何保证人，公司负责人违反前项规定时应自负保证责任。如果董事违反此条规定，代表公司对自己的或与自己有关联的人的债务作出保证，则此种保证行为当然无效。 [6] 第二种“可撤销说”认为违反法律规定要件的董事抵触利益交易合同属于可撤销合 |
| 文件备注： |
渝公网安备50010502002102号