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| 文件名称： | 《经理革命的法学解释》第一章 历史考察：从经理问题到经理革命.doc |
| 所属大类： | 论文集锦 |
| 行业分类： | |
| 生效日期： | 2006-09-28 00:00:00 |
| 文件星级： | ★ |
| 文件字数： | 16854 |
| 文件页数： | 10 |
| 文件图表： | 0 |
| 资料语言： | 中文 |
| 文件大小： | 80KB |
| 文件简介： | 经理革命的法学解释 谈萧 著 中国时代经济出版社2005年1月第1版 ISBN 7－80169－661－1 上篇 理论阐释 第一章 历史考察：从经理问题到经理革命 一、经理之语源与概念 （一）“经理”词源考 “经理”一词在当今社会使用极为频繁，然而其含义却相当模糊，有时是指一个人，有时是指一类人，有时是指一个机构，有时还可以指一种行为。《现代汉语词典》就从行为和人两个角度定义“经理”：“（1）经营管理；（2）某些企业的负责人”。[1] 从词源上看，汉语中“经理”一词与英语中的“mana”一词有关，“mana”意指事物（或人）所体现出来的超自然力量，威信、声望，引申到“manage”中就成为“管理、经营、控制”，因此，英国公司法中的经理即为“manager”。汉语中的“经理”一词与英语中的“mange”、“manager”含义相近，因此应源于西语，中国《公司法》的标准英译本就将“经理”译为“manager”。[2] 从历史上看，在旧时中国与现代“经理”一词有渊源的是“掌柜”，“掌柜”意指商铺老板或负责管理商铺之人，因此亦称“铺掌”。此时与“掌柜”相对应的构词“二掌柜”、“三掌柜”，意为辅助“掌柜”管理商铺的人。直到清末，汉语中才出现“经理”一词，此时的“经理”适用范围较小，多指规模较大的票号（银行）、企业中主持业务的管理人员。此时与“经理”相对应的构词是“协理”、“襄理”。“协理”也就是协助办理，用来指称协助经理主持业务的人，地位仅次于经理。“襄理”也是协助经理主持业务的管理人员，但地位次于协理。 在当代，人们对“经理”一词的表述更为丰富。如“总经理”（General Manager）、“总裁”（President）、“首席执行官”（Chief Executive Officer，简称CEO）、“首席代表”（Chief Representative）、“公司官员”（Corporate Officers）、“高管”（Senior Officers）等等。近年来，中国公司经理们的名片也纷纷改头换面，印上“总裁”、“CEO”、“CFO”、“COO”等时髦头衔。关于经理的诸多称谓表明人们对“经理”这一概念尚缺乏统一认识。 在生物学里，现实中具有各种称谓和诨名的物种都被冠以一长串、复杂、怪怪的名字。据说这正体现了科学与常识的区别，科学讲求严谨、客观、真实，而常识只求将事情描述得八九不离十就够了。比如，原产于欧陆的Potato在生物学上美名其曰“茄科多年生草本植物”，而在现实中，它经常被不客气地视为“山药蛋”、“洋山芋”，稍客气点的也就是“土豆”、“马铃薯”而已。Potato传入中国大约是清朝中期，中国人拍脑袋给它起了几个形象的名字，并非当时中国没有人懂洋文，无法直接音译，实际上也表明了人们对其认识的模糊。[3] 北京人把Potato分到“豆”类，起名叫作“土豆”；广东人把Potato分到“薯”类，起名叫作“马铃薯”；南京人把Potato分到“芋”类，起名叫作“洋山芋”；最有意思的是山西人，竟然把Potato分到“蛋”类，给Potato起了个最具中国特色的昵称叫作“山药蛋”，甚至在中国文学史上还出了个以山西作家赵树理为代表的“山药蛋派”！ 生物科学的出现，使得人们可以更精确地认识Potato的“庐山真面目”，它不仅将Potato描述为“茄科多年生草本植物”，还按照食用器官分类法和农业生物学分类法，分别将其归属于茎菜类和薯芋类。现实生活中，人们对同样原产于欧陆的“经理”一词的也有着各种各样的表述，那么能不能像对Potato那样给经理这一“社会物种”贴上“物种标签”呢？在这方面，管理学和法学从不同的角度作出了尝试。 （二）管理学意义上的经理 管理学对经理的界定较能切合社会上绝大多数人对经理概念的理解，因为其界定是紧贴企业管理实践的。在管理学者看来，经理与企业家是一个基本等同的概念。他们并不关注经理在企业权力坐标中的位置，而主要是从经理的个性特征和职业能力入手来定义经理或企业家概念的。 管理学上称之为经理的人，至少应具有在经营上的强烈的趋利性、科学的预见性、无穷的创造性等特征。这些特征使得经理的精神与能力成为企业最重要、最稀缺的人力资本和生产要素，主导、决定了企业其他生产要素的数量、质量、结构和配置方式，决定了企业其他生产要素所有者的切身利益，决定了企业的性质、规模边界，生产交易效率与效益，最终决定了企业的前途命运和社会地位。 从个性特征上定义经理只是把握其内在性，但它们还必须通过某些外在形式表现出来，管理学者认为，这些外在表现就是经理的职业能力。经理职业能力包括：市场职能，即发现市场、创造市场、完善市场、“破坏”市场等职能；资源职能，即分析资源、发现资源、搜集获取资源、组织配置优化资源、利用转换资源、提高资源的质、放大资源的量、提升资源的转化能力等职能；管理职能，即科学决策、指挥、监督职能；创新职能，即经理在其经营过程中，以自己的创新精神和能力主导并影响团队其他成员，形成团队精神增强企业的竞争力。 根据经理的个性特征和职业能力，管理学者将其定义为“具有企业家本质特征，在一定环境条件约束下，最大限度实现企业家职能并获得显著成就的经营者”。[4] 管理学上的经理概念揭示了其作为企业家的本质特征，强调了其在企业中不可替代的职能，这对从法律上界定经理颇具现实意义。 （三）法学意义上的经理 如果说管理学是从人的角度界定经理，法学则是从关系的亦即经理与股东（企业主、商业所有人）或董事会的关系来界定经理的，故欧洲有法谚云：“经理为商业所有人的另一个自我（alter ego）”。[5] 大陆法系国家大多在其民法典或商法典中对经理作出界定。例如，意大利民法典将经理定义为“接受企业主的委托经营商业企业的人”。[6] 我国台湾地区民法将经理定义为“为公司管理事务并为其签名的权利人”。[7] 在日本商法中，作为“商业使用人”的经理是指通过雇佣契约从属于特定的商人（营业主），在企业内部服从营业主的指挥和命令，在对外商业业务上，以代理的形式辅助营业主的人。[8] 我国澳门商法典对经理的定义则是一个颇为严谨的概念，它规定：“经理系指商业企业主委任的经营企业之人，该委任得按商业习惯以任何职务名称为之”。[9] 这一定义极为清晰，其价值在于把握住了“经理”的实质意义。它表明，经理的身份是契约和法律赋予的，任何满足法定条件的人，都可以被视为经理，而不论其具体名称为何。商业实践千变万化，法律应尊重商业自由而不必强求企业使用法律指定的经理名称。但是，对于虽有“经理”之名但无法律要件之实的“经理”，并非法律意义之经理。何谓公司经理，大陆法系各国和地区的公司立法中鲜有规定，概因公司法系民法、商法之特别法，故公司法上经理应适用作为普通法的民法或商法的规定。我国《公司法》也没有对公司经理进行定义，然而我国并无商法典，目前学界民商合一的声音大大盖过了民商分立的声音，尤其是在民法典主要由民法学者或主张民商合一的学者起草的情况下，单独制定商法典似乎不大可能，而在这些学者起草的“官方”民法典草案中，并无经理之规定，笔者担忧这会引发新的立法漏洞。即使将来《公司法》修改可以对公司经理进行定义，但《公司法》的规定并不能适用于其他非公司法人之经理。因此，我国未来的民法典（如果坚持民商合一）作为民商基本法应对经理进行明确的法律界定。 英美法系国家没有像大陆法系国家那样通过成文法来界定经理，但其判例法同样也是从关系的角度来定义经理的。例如，美国法院的某些判例认为，经理这一职称，本身默示着被授予此称号的雇员对雇主的公司企业的经营活动具有总的管理权利和合理的干预权利。[10] 美国传统的公司制定法曾要求每个公司都有一定的法定公司官员，通常包括一位总裁、一位或几位副总裁、一位秘书和一位司库（Treasure）。美国《商业公司示范法》则继受特立华州法典的做法，取消了强加给公司官员的所有头衔，仅仅规定每个公司都必须设有其章程描述或董事会任命的公司官员。这一变化的原因来自两个方面：一是有些公司希望设置具有不同头衔的公司官员，似乎没有很好的理由在这点上将这些公司都装进制定法铸造的模子；二是制定法确立的头衔可能引申出来的默示权力也许和公司的期望不一致。[11] 这种理念与澳门商法典关于经理的界定有相似之处，不过其更强调企业自治。也正因如此，美国公司得以创设了为适应快速发展的知识经济而寻求高效管理的CEO制度。 仅仅给公司经理这一“社会物种”贴上“物种标签”还不足以认识其面目，我们还有必要沿着生物进化论的思路，从历史的角度去考察在人类经济社会变迁中公司经理所经历的各种理论解释和具体实践。这种考察，或许可以分析出已经在事实上充当着社会精英之一的公司经理具有何种“基因”，以及他们为什么会带来经理问题，并演绎一场经理革命。 二、西方经理问题的演进 （一）古典企业时代 在古典企业时代，企业的法律形态主要是业主制和合伙制，也就是现在我们所言的古典企业制度。当时西方的学者，研究企业问题的主要对象都是业主制和合伙制这样的古典企业。在古典企业制度中，企业的所有权和控制权是合一的，企业主和合伙人既是企业的所有者也是其经营者，企业不具有独立于企业主或伙员的法律人格，因此在古典企业中根本不存在经理问题。然而，早在1776年，当股份公司制度还处于萌芽状态时，经济学的鼻祖亚当?斯密就十分不看好股份公司中所有权与控制权的分离。尽管在斯密的时代，股份公司的管理权还不像今天这样基本上完全赋予了高层经理，但他依然推论出这种分离将使股份公司难以有效运作。 亚当?斯密指出：“在钱财处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙的伙员，则纯是为自己打算。所以，要想股份公司董事们监视钱财用途，像私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的，有如富家管事一样，他们往往设想，着意小节，殊非主人的光荣，一切小的计算，因此就抛置不顾了。这样，疏忽和浪费，常为股份公司业务经营上多少难免的弊端。惟其如此，凡属从事国际贸易的股份公司，总是竞争不过私人的冒险者。所以，股份公司没有取得专营的特权，成功的固少，即使取得了专营特权，成功的亦不多见。没有特权，他们往往经营不善，有了特权，那就不但经营不善，而且限制了这种贸易。”[12] 这表明在斯密看来，股份公司会产生经理问题，亦即经理作为代理人管理股东的财产，会产生疏忽、偷懒、为自己利益而不是为股东利益考虑等弊端。因此，斯密认为：古典企业制度亦即业主制和合伙制是最优的企业制度，它们不会存在无法避免亦无法解决的经理问题。他甚至进一步指出：由于经理问题的存在，股份公司永远要劣于业主制企业和合伙企业。 被后世经济学人奉为经济学始祖顶礼膜拜的亚当?斯密无疑是绝顶聪明的，然而这次这位老先生的预言却被后来的企业制度发展史彻底地否定了。斯密认为股份公司之所以不可能经营成功，就是因为直接进行公司管理的人不是公司股东本人，他们不会像股东本人那样“用意周到”，也就是后世经济学家所讲的委托代理问题、或称经理问题。虽然到目前为止全世界许多聪明的头脑都为解决经理问题冥思苦想也未找到行之有效、药到病除的良方，但斯 |
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