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| 文件名称： | 《经理革命的法学解释》第十章 “紧箍咒”：公司经理之外部约束.doc |
| 所属大类： | 论文集锦 |
| 行业分类： | |
| 生效日期： | 2006-09-28 00:00:00 |
| 文件星级： | ★ |
| 文件字数： | 21018 |
| 文件页数： | 12 |
| 文件图表： | 0 |
| 资料语言： | 中文 |
| 文件大小： | 101KB |
| 文件简介： | 经理革命的法学解释 谈萧 著 中国时代经济出版社2005年1月第1版 ISBN 7－80169－661－1 下篇 制度解构 第十章 “紧箍咒”：公司经理之外部约束 如前章所述，根据公司经理的三元角色之法律地位，在公司经理约束法律制度设计中，应贯彻多向、动态约束原则，形成内外结合的约束机制，给经理革命背景下权力不断扩张的公司经理套上双重“紧箍咒”。公司经理的外部约束机制主要包括法律约束、市场约束、经理人协会约束和媒体约束等制度安排。 一、法律约束及其实现机制 （一）法律约束之价值 对公司经理的法律约束是指通过法律直接为公司经理设定法律义务或者限制经理权的范围，这种法律控制一般是强制的，将其归于公司经理的外部约束制度是由于它具有普遍适用性，不取决于公司的意思自治，任何公司都不可能通过内部的制度安排来改变这种法律控制。法律约束的理论依据是公司经理对公司和公司其他参与者负有诚信义务和勤勉义务，也就是公司经理必须诚实守信、谨慎勤勉地执行公司业务。无论是在股东本位下将公司（股东）与经理的关系定位为委托代理关系，还是在知识本位下将公司（股东）与经理的关系定位为契约关系，公司经理都是在股东不参与公司具体业务运营的前提下控制着公司。在委托代理关系下，委托人需要代理人诚实、忠信、谨慎、勤勉地为其执行委托事务；在契约关系下，契约人之间也需要建立一种平等、自愿、诚实、守信的合作关系，这是任何契约得以缔结和履行的基础。因此，无论对公司的性质作何种解释，公司经理都不可能逃避他对公司和公司其他参与者的诚信义务和勤勉义务。为了确保公司经理的诚信义务和勤勉义务不被逃避，有必要通过法律建立一种控制机制使其得到强制履行，这种控制机制就是公司经理的法律约束制度。 由于立法和司法的严肃性，法律约束对公司经理通常具有强大的威慑力。根据中国企业家调查系统2003年的调查报告，企业经营者认为对其最为有效的约束因素就是“法律法规”，占到78.6%，其他约束因素依次是，“自身修养”（61.4%）、“董事会及监事会”（36.6%）、“职工民主监督”（34.2%）、“消费者”（17.8%）、社会舆论监督（16. 1%）、政府有关部门（13.4%）和企业内党组织（7.8%）。可见，法律约束是一种极为重要的公司经理的监督制约机制。[1] 表10－1 对企业经营者最起作用的约束因素（%） 2002年 1996年 法律法规 78.6 法律法规 85.2 自身修养 61.4 考核制度 39.4 董事会及监事会 36.6 董事会 33.4 职工民主监督 34.2 党组织 32.8 消费者 17.8 内部规章 32.5 社会舆论监督 16.1 工会职代 25.0 政府有关部门 13.4 行政主管 23.8 企业内党组织 7.8 社会舆论 17.2 其他 0.4 社会部门 9.7 资料来源：中国企业家调查系统：《在变革中成长，在创新中发展——中国企业家队伍成长与发展十年调查总报告》，参见http://www.cess.gov.cn（中国企业家调查系统网站）。 （二）现行立法中经理之法定义务 经理法定义务是法律约束经理的核心内容，综观各国现行公司法律制度，经理法定义务包括三个层次，即经理的基本义务、特定义务和独有义务。 1．经理的基本义务 经理的基本义务是经理特定义务和独有义务产生的基础。无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家的现行立法和判例中，经理与公司的关系都是基于信任基础而产生的委托关系或信托关系，基于此，经理对公司负有诚信义务和勤勉义务。诚信义务和勤勉义务是经理法定义务的第一个层次，是其最基本的义务。是所谓经理的诚信义务，是指经理在经营公司业务时，必须忠诚于公司利益，以最大限度实现、保护公司的利益作为衡量自己执行职务的标准。经理勤勉义务则是指经理必须尽职尽责地对公司履行其作为经理的职责，其行为的方式必须是能使他人合理地相信，为了实现和维护公司的最佳利益，他已按经理岗位职责的要求尽其所能地做了应该做的。 我国《公司法》规定，经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。可见，我国《公司法》只是规定了经理的诚信义务，而没有规定其勤勉义务。如果说“诚信”是经理履行职责内容上的要求，那么“勤勉”则是经理履行职责形式上的表现。也就是说，勤勉义务强调的是经理履行职责的方式而非履行职责本身的内容，它要求经理怎样做而不是要求经理做什么的。勤勉义务是经理尽职与否的标准，实际上包含了对义务人两个层次的要求：第一，勤勉义务首先要求经理必须履行作为经理的职责；第二，经理履行义务必须是勤勉的，也就是说，经理必须积极主动地、勤奋努力地履行自己的职责，这种勤勉履行必须是按经理岗位职责的要求尽己所能地做自己应该做的，而不应有所疏忽和懈怠。我国《公司法》缺乏经理勤勉义务的明确规定，而只是规定了经理诚信义务，重内容而轻形式，必然使内容无所依托，这是有待《公司法》修改时加以完善的。 2．经理的特定义务 经理的法定义务的第二个层次是特定义务，也就是由公司法特别加以规定的各类公司的经理的具体义务。[2] 这主要包括禁止滥用公司财产义务、竞业禁止义务、禁止自我交易义务和保守秘密义务。 （1）禁止滥用公司财产义务 经理因其经营管理公司的特殊地位而拥有支配公司财产的权力。经理诚信义务要求经理支配公司财产只能是为了公司及股东的最大利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。但是经理支配公司财产的权力如果没有一套义务体系来制约，往往会滑向滥用的泥潭，损害公司及股东的利益。因此，法律有必要规定较为具体的禁止经理滥用公司财产的义务。 各国和地区的法律普遍对经理支配公司财产作出了限制。如德国《商法典》第49条第2款规定：“对于不动产的转让与抵押，只有当经理人被专门授予这方面的权限时，他才有权处理该事务。也只有在经理被特别授权时，他才有权出让不动产或在不动产上设定负担。”类似的权利限制还体现在企业转让和破产宣告方面。意大利《民法典》第2204条第1款也规定：“如果未经明确的授权，经理不得转让或抵押企业的不动产。”我国台湾地区“民法”第554条第2款也有类似规定：“经理人除有书面授权外，对于不动产，不得买卖，或设定负担。”法国《商事公司法》对经理权的限制更为严格，即除经营银行或金融事业的公司外，转让本质意义上的不动产、全部或部分转让投资、提供担保（含票据担保）都应由监事会依法予以特别批准。综上观之，各国法律对经理支配公司财产之限制集中体现在不动产方面，其立法意旨在于不动产是企业的核心部分和本质，通过这一限制，商人可以始终保留着企业核心部分的处分权，从而使企业不会轻易被他人夺走，其对企业转让和申请破产权利的限制，也有异曲同工之效。[3] 我国《公司法》第59条、第60条规定了禁止经理滥用公司财产的义务，包括：不得利用职权收受贿赂或其他非法收入，不得侵占公司财产；不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人；不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储；不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。以上规定表明，与国外商法或公司法仅限制经理处置公司不动产相比较，总体上讲我国《公司法》规定的禁止经理滥用公司财产义务的范围要广得多。但是在关于禁止经理为公司财产设定担保义务上，我国《公司法》并未明确禁止经理以公司财产为本公司股东或其他个人以外的法人或非法人组织提供担保，这与国外商法或公司法要求经理以公司财产设定任何担保都须经特别授权相比，既有严格之处，又有宽松之处。为何仅禁止“股东和个人债务”的担保，其立法意图难以琢磨。有学者认为，既然为公司自身债务之外的任何债务提供担保均有可能违背资本确定和资本维持原则之立法本意，那么就没有理由因债务人是否为股东及是否为自然人而有所区别，也没有理由只禁止物的担保，而不禁止信用担保。[4] 从公司自治的角度来看，不宜直接通过强行法禁止经理在何种范围为公司财产设定担保，因此，我国公司法应借鉴大多数国家的做法，规定未经特别授权，经理不得为公司财产设定任何担保。 （2）竞业禁止义务 竞业禁止义务是经理诚信义务的派生义务。所谓竞业就是对特定营业有竞争性的活动。所谓竞业禁止，也称同业禁止，是指公司经理不得将自己置于其职责和个人利益相冲突的地位, 不得在公司以外从事与本公司有利益冲突的商业活动, 即不得为自己或第三人从事与本公司同类的营业，不得与公司竞争、争夺商业机会。世界各国公司立法无一例外地对这种利用职务优势的竞业行为予以禁止，规定了经理的竞业禁止义务，凡可能与本公司存在竞争关系或有损本公司利益的商业活动，均在禁止之列。之所以这样规定, 是因为经理处于公司决策和经营者的地位，有参与公司事务管理的权利，掌握着公司的经营事务、商业秘密、重大投资等情况，本应为实现公司的最大利益而尽心竭力。如果经理同时处于公司竞争者的地位，则公司的商业秘密将难以维持，公司的财产将可能被侵吞，同时，这也是一种不正当的竞争行为，损害了在正常情况下公司应当和可能获得的利益，扰乱了社会经济秩序。 从各国公司法的规定看，经理竞业禁止义务包括两方面的含义：其一，不得为了自利目的而与其任职公司的营业相竞争。目的在于防止经理利用职务之便为自己谋取私利，开展与公司营业相竞争的活动，使公司处于不利地位。这在我国公司法中已有规定，我国《公司法》第61 条规定：“公司的董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业。”另外，我国《证券法》第127条第2款规定，证券公司的经理不得在其他证券公司中兼任职务。这实际上也是一种竞业禁止义务。其二，不得抢夺公司的商业机会。这一义务是“公司机会高于一切”原则的具体要求。禁止经理抢夺公司商业机会是指经理不得利用职务便利，自己或为他人侵占或接受本应属于公司的商业机会。由于经理在担任公司职务期间必然会接触到许多信息和机会，因此有必要规定禁止经理抢夺公司机会的义务。但目前我国《公司法》对此还没有涉及，这不能不说是立法上的一个缺憾。 经理违反竞业禁止义务时，公司可以行使归入权。归入权是指公司将违反竞业禁止义务者从事竞业行为的收入视为公司的收入, 把经理“竞业的 |
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