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| 文件名称： | 股东的代表诉讼提起权比较研究.doc |
| 所属大类： | 论文集锦 |
| 行业分类： | M:科学研究、技术服务和地质勘查业 |
| 生效日期： | 2006-09-26 00:00:00 |
| 文件星级： | ★ |
| 文件字数： | 61633 |
| 文件页数： | 98 |
| 文件图表： | 0 |
| 资料语言： | 中文 |
| 文件大小： | 216KB |
| 文件简介： | 股东的代表诉讼提起权比较研究 刘俊海 一、问题的提出 公司利益是股东、债权人、职工和其他利害相关人（stakeholders）利益得以实现的根本保障。因此，在公司财产权益受到侵害时，公司治理机构应当及时行使公司诉权，通过司法救济的途径恢复公司的财产利益损失。但在某些情形下，公司治理机构的组成人员(如大股东、董事和总经理)自身就是侵害公司利益的行为人，或者虽不是公司利益的侵权行为人，但与侵权人朋比为奸、官官相护(如监事会成员)，这就势必造成公司诉权行使之不能或者懈怠。在现代公司所有与经营互相分离的历史形势下，董事会及其他公司经营者的经营权限日益膨胀，倘若不及时强化股东对于经营管理人员的监督和制衡，则股东权的保护难免流于形式。为周全地保护公司利益免受各种不正当行为的侵害，依法赋予股东代表诉讼提起权势在必行。 英国和美国率先在衡平法上创设了股东的代表诉讼制度。英国的第一个代表诉讼案例始于1828年。在美国，股东代表诉讼已成为广大股东监督公司经营及预防经营权滥用的最重要的救济和预防手段。法国法院于1893年即准许股东行使代表诉讼提起权；德国、[1]西班牙、[2]菲律宾[3]亦规定此制；日本于1950年(昭和25年)修改《商法典》时在第267条、第268条之一、第268条之二、第268条之三规定了股东的代表诉讼制度，并于1993年(平成5年)为强化对股东权的保护，根据1991年5月2日的《日美结构协议》对于第267条和第268条之二进行了修正。我国台湾省《公司法》亦仿美日立法例于第214条和第215条规定了股东的代表诉讼提起权。 由于我国商事公司经验不足，《公司法》尚未对此作出规定。在司法实践中，有些人民法院已经开始受理股东代表诉讼案件；而有些人民法院对此类案件持观望态度。造成这种观望态度的原因之一在于，《民事诉讼法》第108条第1项明确规定，“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。如果公司大股东兼公司董事长侵害了公司财产，符合该条规定资格的原告是公司，而非该公司的小股东，因为公司与股东是两个不同的法律主体，本案中侵权之债的权利人是公司而非股东。从这个角度看，只有受害公司才能作为原告对实施侵权行为的大股东兼公司董事长提起民事诉讼。但问题在于，作为被告的大股东兼公司董事长不但牢牢地控制了公司，而且是公司的法定代表人。被告兼原告法定代表人的双重矛盾角色及其自我利益的本能维护，使得该主体很难、甚至不可能代表公司对自己提起诉讼；也很难、甚至不可能委托小股东作为公司的诉讼代理人对大股东兼公司董事长提起民事诉讼。这就是“人无法咬自己鼻子”的逻辑在公司诉讼实践中的表现。如果人民法院仍然坚持由受害公司作为原告，断然拒绝小股东以自己名义、代表公司提起民事诉讼，那么公司大股东兼公司董事长就可以高枕无忧地侵害公司财产，而不用担心来自小股东的监督权利。 为了确保公司利益免受公司董事、监事、经理、其他高级管理人员乃至其他第三人的侵害，必须在广泛借鉴国外先进立法经验、判例和学说的基础上，大胆突破《民事诉讼法》第108条第1项的规定，旗帜鲜明地保护中小股东的代表诉讼提起权。本文拟就股份有限公司股东的代表诉讼提起权作一探讨，但其基本原理同样适用于有限责任公司及其他社团法人。 二、代表诉讼提起权的意义和性质 所谓代表诉讼(derivative action)提起权，指当公司拒绝或者怠于通过诉讼追究公司治理机构成员或者公司外第三人对公司所负的义务或者责任时，具备法定资格的股东依据法定程序以自己名义、但为了公司利益提起诉讼的权利。代表诉讼又可称为“派生诉讼”、“衍生诉讼”、传来诉讼”和“代位诉讼”。“代表诉讼”的译法着眼于原告股东所处的公司代表机构的地位；而“派生诉讼”、“衍生诉讼”、“传来诉讼”和“代位诉讼”则着眼于原告股东所行使的公司权利。[4]尽管着眼点不同，但其含义相同。鉴于日本法和我国台湾法采用了“代表诉讼”的译法，而且此种提法较为直观，故本书也采纳“代表诉讼”的提法。 |
| 文件备注： |
渝公网安备50010502002102号