地址：重庆市江北区建新北路二支路8号俊豪名居大厦16-6
邮编：400020
电话：023-89181055 023-89181077
传真：86-23-67959465
网址：www.sbdlawyer.com
Emial：sbdlawyer@126.com
| 文件名称： | 法律行为制度构造与民法典的制定.doc |
| 所属大类： | 论文集锦 |
| 行业分类： | M:科学研究、技术服务和地质勘查业 |
| 生效日期： | 2006-09-26 00:00:00 |
| 文件星级： | ★ |
| 文件字数： | 29933 |
| 文件页数： | 16 |
| 文件图表： | 0 |
| 资料语言： | 中文 |
| 文件大小： | 105KB |
| 文件简介： | 法律行为制度构造与民法典的制定 孙宪忠 目录 一、法律行为理论在我国 二、法律行为理论的产生及其意义 三、法律行为制度建立的前提条件 四、建立完善的法律行为制度 五、负担行为和处分行为的区分 六、尚未理清的几个问题 附：在北京大学法学院讲演时王轶博士的评论和本文作者的简要回答 虽然我国目前的民法学研究取得了相当的成绩，但是基础理论方面的研究仍然很薄弱，在法律行为理论方面尤其是这样。尤其是作为民法学的核心理论的法律行为，在我国的研究尤其薄弱。绝大多数流行的民法学教科书中采用的法律行为理论还基本是前苏联的那一套，个别教科书虽然不同于前苏联法学理论的著述，但是却采纳了不能彻底承认法律行为理论的立法学说。鉴于该理论在民法立法以及学说中的核心地位，我们必须痛下决心在这一领域进行彻底更新。 一、法律行为理论在我国 大家都知道，法律行为制度是民法最基本的制度。民法的核心制度是民事权利制度，而民事权利制度，除了要规定基本的权利类型以外，还要规定这些权利如何取得、如何转让、如何消灭的制度，否则民法作为权利立法的目的还是达不到。民法上的权利，如果只是自己持有，不发生转让，不发生变更，它们的意义也显示不出来。因为不通过市场的比较，权利的价值难以表现出来。从法律上看，民事权利的取得与变更，有一个法律上的原因或者动力的问题。一般认为这种原因有四种：公共权力（包括立法、法院判决、行政指令等）决定、自然事件、人的事实行为、法律行为。其中法律行为就是民事权利发生变动最常见、最重要、最根本的原因和动力。所以，法律行为制度是民法的核心制度之一。 在市场经济民法立法中，法律行为制度，不论立法是否明确承认它，它都是民法的核心。在创立这一概念和制度的德意志法系，法律行为理论是民法学的核心。英国人迈特兰说，法律行为理论是大陆法系理念法学、科学法学发展的顶峰。我国近代民法，从概念体系到制度体系从一开始就是以德意志法系模式为基础建立起来的，这种情况到现在没有改变，因此法律行为理论对我们中国人显得十分重要。然而法律行为理论在德国产生后，经过什么样的渠道传到我们中国，在传递的过程中发生了那些变化？现在人们对它是如何理解的？这个理论现在又有什么发展？这都是我们应该研究的问题。 简单地说，法律行为传到中国有三个渠道。第一个渠道就是清末法律变革的时期大陆法系尤其是德意志法系的理论传入中国，所以我国近代立法一开始就是直接接受德国的法律。这一次引进到我国的法律行为理论，基本上没有改变该理论在德国法中的本来面目。我国清末变法编制的民律草案，以及1930年制定的我国民法典，直接以德国民法典草案的第三稿（即后来颁布法典的底稿）为样板，虽然具体制度建设方面融入不少中国特色的东西，但是法律行为理论基本上彻底采纳。当时我国民法典的主要起草人基本上都有学习和研究德国民法的经历，而学术界的大力参与，保障了这部立法的质量。现在看，这部立法的学术水平和实践水平都是很高的，是我们中华民族民法学发展上的骄傲。对此，我们看看还在台湾生效的民法典的有关内容，就能清楚地掌握。 引进法律行为理论的第二个渠道就是1949年之后我们对前苏联法学的全部承受。前苏联法律的基本概念体系也是来源于德意志法系，不过很遗憾的是前苏联法学按照计划经济的需要，而且是处于政治的目的，对整个法学基本理论和制度进行了彻底改造，所以前苏联的法学已经脱离了人类历史发展的正常轨道。为了贯彻计划经济，前苏联人将民法作为改造的中心，而作为市场经济立法核心的法律行为理论当然被放弃了。这一改造的结果，是否定了法律行为理论的基石--私法自治或者意思自治原则，极大地压缩了民众按照自己的意愿建立权利义务关系的空间。这种改造对法律行为理论造成根本的破坏，因为，法律行为理论的基本出发点正是意思自治原则，法律建立法律行为制度的目的，就是承认和保护民众具有按照自己的意愿建立和变更涉及自身生存与发展的法律关系。前苏联人的这种改造导致民法学整体的癌变，它的基本概念到逻辑体系虽然从语词上看还是大陆法系的，但是本质却与传统民法背道而驰。比如过去人们找对象都要向组织汇报，结婚都要斗私批修一样，在这种纯粹应该由个人感情决定的领域，都深深地渗透了政治上的压力，其他领域更是这样。对于国计民生有重要影响的民事行为，比如订立合同等，更是为公共权力所控制。现在看大家觉得这很荒谬，但是过去几十年就是这么做的。甚至到现在这种现象还有残余，比如离婚要经组织批准、由组织开介绍信的现象一直存在50多年，前两年才改变了。在这种情况下，从文字上看我们的民法承认了法律行为理论并建立相应的制度，但是实际上丧失了其本意。 第三个渠道就是改革开放之后，我们希望打破前苏联的束缚、恢复传统法学的时候，由于地域和文化方面的联系，结果广泛引进了日本法学研究的成果，其中包括法律行为理论的研究成果。当时人们的外语能力普遍比较差，因此学习和引进日本法学比较方便，又比较时髦。日本法学对中国的影响，在合同法立法时达到高潮。除了中国一些学者的推崇之外，日本学者自己对中国立法也表现出崇高热情，他们自费来中国，通过各种方式在合同立法中灌输他们的法律观念。我们中国人历来衷心感谢别人的帮助，但是这一次日本民法的引进可以说问题不少。比如现在引起很大争议的合同法第51条、第132条、第133条、第149条、第159条等，都渗透着日本民法学的影响。这些条文与买卖这种最典型的交易行为有关。在市场经济条件下，在物没有制造出来、当事人没有处分权的情况下，当事人可以先订立关于这些物的买卖合同的情形是很常见的，在法理上也是很正常的（下面我将仔细探讨这一方面的理论）。可是按照上述法律规定，这时的买卖合同要不然不能生效，要不然买受人不能主张出卖人的权利瑕疵责任。这些规定本来很有问题，可是主导立法的学者总是不顾法理和实践，以为能够自圆其说，所以到现在还在不断地自圆其说。可是建立在不讲法理基础上的理论，尽管为了自圆其说而搞得他们的理论越来越复杂，但是越说越不能自圆。日本民法从形式上看也属于德意志法系，但是恰恰在法律行为理论方面，却接受了基本上不承认法律行为理论法国法的制度。我妻荣先生曾经说过，没有在本质上继受德国民法是日本民法的一大失误，可惜木已成舟，难以改变。现在我国学者拾人牙慧，到目前尚不自觉。 从以上通过对法律行为理论进入我国的渠道的历史描述中，可以看出我国现在法律行为理论研究症结。本来我们中国人对该理论有很好的研究和立法，但是这些成果却因为历史变迁受到彻底的批判，因此这些成果只能存在台湾一地并在那里放射光芒；而在大陆这边，具有重大缺陷的前苏联引起的法学日本一部分学者的观点，却成为我们的"主流"。前苏联法学被当作社会主义法学的经典，可是他恰恰抽去了法律行为理论的精髓即意思自治；从日本引进的法律行为理论，恰恰是在基本上不承认该理论的法国民法法学的基础上建立起来的。我国目前一些被认为"主流"民法学关于法律行为理论的研究，基本上就是这个十分滑稽的样子。近年来我国一些学者开始介绍法律行为理论的真实状况，但是由于起步较晚，所以遇到相当限制。 二、法律行为理论的产生及其意义 （一）定义 法律行为以意思表示作为要素的人的行为，它在法律上的基本定位就是作为民事权利变动（包括权利设定、权利转移、权利变更和废止）的依据。它在整个法律体系中的重要地位可以通过如下逻辑得知：民法是权利法，权利必须要发生变动，而权利的变动必须由合法的根据--自然的事件和人的行为，人的行为之中有法律行为和事实行为。法律行为就是民事权利发生变动根据之一。 （二）中国必须建立法律行为制度吗 在法律行为制度建设上，尤其考虑到制订民法典的现实，我国民法首先要考虑的，就是民法典要不要建立法律行为制度。这个问题值得考虑。有一次哈佛大学法学院院长到我们法学所访问，他说民法中建立法律行为制度实在没有多大必要。因为在中国的法律中法律行为发挥的作用仅仅限制在合同法中，实际上就是一个要约承诺问题，因此法律行为制度要解决的问题，依靠要约承诺制度就可以解决。大陆法系国家，也不是都建立了法律行为制度，比如法国民法就没有采纳法律行为理论。在我国民法典立法的过程中也有些人认为，这个概念在世界上没有普遍性，在英文里找个比较精确的单词都没有，怎 |
| 文件备注： |
渝公网安备50010502002102号