上诉人（原审被告、反诉原告）：张某1。

法定监护人：张某3，系张某1父亲。

法定监护人：徐某，系张某1母亲。

委托诉讼代理人：饶某芳，江西某某律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：张某2。

法定代理人：雷某，系张某2母亲。

委托诉讼代理人：杨某，江西某某律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：抚州市某某小学

委托诉讼代理人：梁某昌

原审被告、反诉原告：张某3。

原审被告、反诉原告：徐某。

委托诉讼代理人：张某3，系徐某丈夫。

上诉人张某1因与被上诉人张某2、抚州市某某小学（以下简称某某小学），原审被告、反诉原告张某3、徐某教育机构责任纠纷一案，不服江西省抚州市东乡区人民法院（2022）赣1003民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月30日立案后，依法适用第二审独任程序审理。本案现已审理终结。

张某1上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、四项，驳回张某2对张某1的诉讼请求，张某2返还张某1垫付的18000元；2.案件受理费由张某2负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不请，证据不足。1.一审判决无证据证实张某1击打了张某2。2021年4月25日黄淑珍老师对张某1问话录音中张某1陈述：“在教室的黑板报后面打的，张某2拿伞戳我，我准备还手，就这样子弄到眼睛了，他手上还拿着伞。”从张某1的陈述可以看出，张某2拿伞戳了他，其只是准备还手，并未实际还手，张某2就弄伤了眼睛。而一审判决却将张某1说的“我准备还手”改成“我只是还手”，并据此认定张某2眼睛受伤与张某1的击打行为之间有因果关系。很显然一审认定事实有误。2.一审判决没有查明造成张某2眼伤的致伤物及原因。南昌大学第二附属医院对张某2右眼诊断为右眼角膜穿透伤伴玻璃体溢出，根据该诊断可以看出，张某2的右眼穿透伤，不可能是小孩用拳头击打造成，最大的可能是被伞骨尖头刺伤。一审判决对张某2右眼系何物所伤并未查明，便依据江西群星司法鉴定中心的鉴定认定张某2眼睛受伤与张某1的击打行为有因果关系。张某1对一审的认定无法认同。二、一审判决违反诉讼程序。一审庭审后，法庭对张某2、张某1和班主任黄某珍、学生李某诚进一步调查核实，但该四份证据未经双方当事人进行质证便直接适用，违了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”的规定。三、一审判决对责任划分不公平。首先，张某2受伤系在教室内发生的，某某小学没有尽到教育、管理职责，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十九条之规定，应当承担侵权责任，一审法院仅判决其承担40%的责任明显偏低。其次，张某2有意识地用伞去戳张某1，造成自身受伤，过错在先，对其自身受伤具有较大过错，亦应承担相应的责任，一审法院仅判决其承担20%的责任明显偏低。再次，张某1在被张某2用伞戳了后，出于本能反应准备还手，但尚未还手便发现张某2眼睛受伤，张某1的行为不存在过错，不应承担侵权责任，一审判决其承担40%的责任，无事实和法律依据。综上，一审判决事实不清，证据不足，程序违法，责任划分有失公平，请求二审依法改判。

张某2辩称，第一，一审法院查明事实清楚，事发当时张某2的眼睛系因为张某1击打致伤，根本不存在张某1只是“准备还手”而没有击打张某2的事实。第二，一审法院判决认为张某2与张某1存在相互追打行为而存在过错，承担20%责任过重，张某2不应承担责任。首先，事发时张某2未满八周岁是完全无民事行为能力人，其次，张某2是因为张某1击打行为所致眼睛伤害。最后，对于在学校下课期间发生的学生伤害，特别是张某2作为完全无民事行为能力人在学校受到损害，依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十九条规定，应当推定学校存在过错责任，学校依法应承担监护、看管的主要责任60%。但张某2考虑为能尽快结束，而没有提出上诉。综上，一审判决查明事实清楚，请求法院依法作出公正判决。

某某小学辩称，一审法院对第一手资料都了解清楚，是一两年前发生的事情，老师提供了视频，找了学生谈话，我方认为要维持一审判决。

原审被告、反诉原告张某3、徐某述称，同张某1上诉意见。

张某2向一审法院起诉请求：1.判决张某1、张某3、徐某、某某小学共同赔偿张某2人身损害各项损失合计人民币166062.9元；2．案件受理费由张某1、张某3、徐某、某某小学负担。

张某1、张某3、徐某向一审法院反诉请求：1.张某2监护人雷某退还垫付的医药费18000元及利息1140元，赔偿张某3和徐某误工费2686元，车费592元，共计22418元。2．反诉受理费由张某2的监护人雷某负担。

一审法院认定事实：2021年4月25日第三节课下课后的课间期间，张某2与张某1等同学在教室楼下的操场玩耍，在回教室的过程中，张某2在后面用伞捅了一下张某1的屁股，张某1反身追打，在教室后面黑板报处，导致张某2右眼受伤。在教室的语文老师发现张某2在后面哭，便通知班主任，联系学生家长，将张某2送去医院检查，张某2因眼部受伤严重，于当日到南昌大学第二附属医院住院治疗8天，在全麻下急诊行右眼角膜裂伤缝合术＋前入路玻璃体切除术＋白内障晶体状体乳化吸出术。出院诊断为：1.右角膜穿透伤伴玻璃体溢出；2．右外伤性白内障；3.右虹膜裂伤；4.右结膜裂伤；5．右外伤性眼内炎。2021年5月31日张某2在南昌大学第二附属医院住院治疗4天，全麻下行右眼角膜缝线去除手术。出院诊断：1.右眼科术后拆除缝线；2.右角膜白斑；3.右眼术后无晶体；4.右后发性白内障。2021年8月27日张某2在首都医科大学附属北京同仁医院住院治疗7天，全麻行右眼微创经结膜玻璃体切除术、瞳孔成形、人工晶体睫状沟缝合固定手术。2021年11月8日张某2在南昌大学第二附属医院住院4天，在全麻下行右眼角膜缝线去除术。2022年1月26日经鉴定，张某2右眼视力中度损害，双眼视力下降，为伤残十级。

张某2的各项损失共计152443.42元，具体如下：

1.医疗费12042.68元＋5144.92元＋20971.75＋2467.55＋出院期间的门诊费用4697.84（其中东乡门诊151元、南昌门诊786.93元、北京门诊3759.91元）＝45324.74元。张某2先后4次住院，每次出院医嘱均有用药治疗和复查要求，故对其门诊费用予以支持。张某2提供的89元医疗费用明细均有电子发票对应，不能重复计算；张某2将南昌住院费用2467.55计入门诊费用重复计算，故对其重复计算的费用不予支持。2．后续治疗费4770元。张某2提供的江西群星司法鉴定中心的鉴定意见，认为4次住院手术期间在家疗养的营养费7910元，后续治疗费用每3个月或半年复查1次，每次1000元共计4000元，加每开点眼药费770元，共计后续治疗费12680元。该费用的组成中将所谓的营养费7910元计入后续治疗费明显错误，对该笔费用不予支持。虽然某某小学申请对后续治疗费进行重新鉴定被退回，但退回原因仅是因为张某2未补充提供用药时间和复查周期、复查时间的医疗证明，并非否定张某2需要后续治疗费。而江西群星司法鉴定中心认定每次复查1000元，复查4次和眼药费770元，有其合理性，对这两项费用予以支持。张某2补充提供的2022年6月27日在南昌复查眼睛相关费用362.2元（其中西药费144元、检查费91元、检查费101.2元、诊查费26元。张某2主张506.2元计算错误，其提供的一张西医药费144元是处方清单，已开具发票，不能重复计算），已含在后续鉴定费用当中，不应重复计算。3．住院伙食补助费60元／天×23天＝1380元。4．营养费30元／天×23天＝690元。出院医嘱中并无加强营养需求，一审法院只支持住院期间的营养费。5．护理费130元×23天＝2990元。张某2并无特殊护理需要，只支持住院期间的护理费。6．交通费和住宿费4763.5＋1234.18＋补充提供的交通费票据380元＋因配合鉴定到抚州和南昌的交通费120元＝6497.68元。张某2提供了治疗期间的交通费和住宿费发票，相关费用总计未超过国家一般工作人员出差标准，予以支持。因鉴定花费的交通费441.8元（到抚州的汽车加油发票245元，到南昌检查的火车票2张62元，在南昌租车票据7张134.8元）过高，仅按2人2天酌定120元交通费。7．伤残赔偿金41684元×20年×10%＝83368元。张某2将伤残赔偿标准41684元／年错写成41648元／年，予以更正。8．残疾辅助器具费948元＋补充提供的换镜片175元＝1123元。9．因伤残鉴定和后续治疗费鉴定所花费的鉴定费1300元。张某2提供的1900元鉴定费发票中包含“三期”鉴定费600元，因该项鉴定未被采信，该费用由张某2自行承担。10．精神损害抚慰金5000元。

另查明，某某小学在教室内张贴了小学生守则、班级公约、《某某小学“文明班级”管理评比细则》。班主任在《某某中小学班主任工作手册》中记录每周需进行的班级活动及活动内容，有安全教育活动计划。

一审法院认为，自然人的生命权、身体权、健康权受法律保护，因过错侵害他人民事权益造成损害有，应当承担侵权责任。限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿款，不足部分由监护人赔偿。张某2在玩耍过程中受伤，与张某1追打行为有因果关系，张某1存在一定过错，应当承担赔偿责任。张某1系限制民事行为能力人，其给他人造成的损害，应当由监护人张某3、徐某承担赔偿责任。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十九条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身伤害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任；但是，能够证明尽到教育、管理职责的，不承担侵权责任。本案某某小学提供的《班务日志》上记载的活动时间未按工作计划进行，且值日班干签名明显不是学生所签，不能证明其按教育计划充分履行了安全教育职责。本案事件发生在教室内，学生进入教室内追打，在教室的老师没有及时制止。因此，虽然某某小学张贴了小学生守则、班级公约，班主任制定了每周班级活动需进行安全教育的计划，但实际安全教育未认真落到实处。某某小学辩解尽到教育、管理职责不承担侵权责任，证据不足，不予支持。张某2为无民事行为能力人，其在学校学习期间受到人身损害，某某小学应当承担侵权责任。张某2并非是不小心戳到张某1，而是认为是一种游戏，有意识地用伞去戳张某1，导致张某1去追赶还手，造成自身受伤，张某2对损害结果的发生也具有一定的过错，可以减少张某1的赔偿责任。综上，根据各方当事人过错程度，酌定张某1承担40%的赔偿责任，某某小学承担40%的赔偿责任，张某2自己承担20%的责任。张某3和徐某作为张某1的法定监护人，对张某1造成他人的人身损害有义务承担赔偿责任，其向张某2垫付18000元，在其责任范围内，不应返还，其反诉要求返还垫付款不成立，不予支持；反诉要求赔偿利息、误工和交通损失亦无法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一千零四条、第一千一百六十五条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千一百八十八条、第一千一百九十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》［法释（2020）17号］第六条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，判决：一、张某1、张某3、徐某赔偿张某2各项损失152443.42元的40%即60977.37元，已支付18000元，余款42977.37元于本判决生效之日起十五日内给付；二、抚州市东乡区第一小学赔偿张某2各项损失152443.42元的40%即60977.37元，已支付10000元，余款50977.37元于本判决生效之日起十五日内给付；三、驳回张某2其他诉讼请求；四、驳回张某3、徐某的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取665.16元，由张某2负担288.83元，张某1、张某3、徐某负担172.14元，抚州市东乡区第一小学承担204.19元。反诉费180.23元，由张某1、张某3、徐某负担。

二审中，本院组织各方当事人对一审法院向李某诚、张某1和张某3、张某2和雷某、黄某珍所做询问笔录进行质证。张某1、张某3、徐某质证称，四份笔录的真实性无异议，但是从几份证据证明的事实看，不能证明张某1用拳头打到了张某2，李某诚说只是打到了伞上，其他证据也证实不了。一审判决描述的事实和笔录也是一致的，所以对合法性也无异议。张某2质证称，这四份笔录真实性、合法性无异议，证明内容有些细节存在一定出入，对张某2受伤发生在张某1追打过程中的事实无异议。张某2受伤的过程，结合两方当事人和老师的笔录，可以印证张某2眼睛受伤刚好是符合张某1左手的结痂的部位，外力引起外伤。张某1辩解是想拥抱张某2，只能说不是故意殴打，可能是过失状态下“拥抱”，没想到手就弄到了张某2眼睛，这种行为导致了张某2眼睛受伤，该事实与后面黄某珍老师通过同学了解的情况也能相互吻合。案发后，张某1家属也和张某1本人核实后，多次垫付了医疗费用，如果当时确实与张某1无关，也不会多次垫付。某某小学质证称，无意见发表，法院依法判决。

上述证据系一审法院为进一步查明案件事实，对相关人员进行询问并制作笔录，本院已经组织各方当事人进行了质证，各方当事人对上述证据的真实性、合法性均无异议，故本院对上述证据予以采信。

张某1、张某3、徐某对一审法院查明的：张某2在后面用伞捅了一下张某1的屁股，张某1反身追打，在教室后面黑板报处，导致张某2右眼受伤，有异议，该与事实不符。本院认为，一审法院根据录音、询问笔录等证据认定该事实，并无不当，该异议不成立。

张某2、某某小学对一审查明的事实无异议。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

经本院调解，各方当事人未达成一致意见。

根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点归纳为：各方当事人的侵权责任大小。

本院认为，本案系分别侵权，应根据各方当事人的过错按份确定各自的侵权责任大小。关于各方当事人的过错，张某2的眼睛是在与张某1玩耍追打过程中受伤，张某1称事发时，他只是抱了张某2一下，并未伤到张某2，该辩称与本案的录音、询问笔录等证据证明的事实明显不符。从本案证据看，张某1在玩耍追打过程中，误伤了张某2眼睛的事实存在高度盖然性，故一审法院认定张某1承担40%的责任，并无不当，该赔偿责任，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百八十八条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。故本案中，如张某1有财产，则从其财产中支付赔偿费用，不足部分由其监护人张某3、徐某承担。虽张某1方应承担赔偿责任，但事发时张某1不足九周岁，其预判能力和防范意识不足，监护人张某3、徐某不要过多责备张某1，而应给予正确的引导和有效的心理疏导。张某2用伞戳张某1屁股引发了两人玩耍追打，自身也存在一定过错，一审法认定张某2自行承担20%的责任，并无不当。关于学校的侵权责任大小，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十九条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任；但是，能够证明尽到教育、管理职责的，不承担侵权责任。本案中，张某2受伤时系无民事行为能力人，受伤事实发生在某某小学上学时，该校未证明其尽到充分的教育、管理职责，一审法院认定其承担40%的责任，并无不当。综上，张某1上诉要求驳回张某2对其诉讼请求，并要求张某2返还垫付款18000元的上诉请求不能成立，本院予以驳回。

综上所述，张某1上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

二审案件受理费1324.43元，由张某1负担。

审判员 周 超

二〇二三年三月七日

书记员 刘晓欢