重庆北碚龙车寺塔陵园不服山东高院判决，最高检依法提起《民事抗诉书》

终审判决对案争投资款的相关证据本身存在的真实性，关联性和合法性的认定违反诉讼证据规则，法院在事实不清，证据不足的情况下判令龙车寺公司，龙车寺塔陵园向国力公司返还投资款，损害了一方当事人的合法权益，判决显失公平。 

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十五条第一款第（一）项和第（二）的规定，向你院提出抗诉，请依法再审。 

中华人民共和国最高人民检察院 

民 事 抗诉 书 

高检民抗[2007]38号 

申诉人重庆市北碚龙车寺塔陵园有限公司，重庆北碚龙车寺塔陵园因与青岛国力化肥开发有限公司出资纠纷一案，不服山东省高级人民法院[2006]鲁民二终字第108号民事判决，向我院提出申诉。我院立案后，调阅了一、二审法院审判卷宗,并进行了必要的调查，本案现已审查终结。 

关于案件事实，原一，二审法院认为： 

1999年5月，青岛国力化肥开发有限公司（以下简称国力公司）与重庆北碚龙车寺塔陵园有限公司（以下简称龙车寺公司）签订协议书，第一条约定就龙车寺公司建设“龙车寺塔陵园”事宜，协商由国力公司投资1670万元。第二条约定投资收益：按照投资额10％计算投资回报，计算公式投资额x实际用款天数。第三条约定投资期限及疾患：按照投资事件顺序三个月内返还投资及回报，逾期从第四个月开始按照投资总额以每月15％计算回报，5月18入投资670万元，24日225万元，六月上旬150万元，六月下旬200万元，七月中上旬200万元，七月下旬225万元。第四条投资及投资回报确认，均以收到投资或回报后开具的正式收据为准。第五条担保条款，约定以“龙车寺塔陵园”主塔的陵位使用权作担保。双方对合同的其他权利义务做了约定。 

1999年4月18日，龙头寺公司收取重庆北碚龙车寺塔陵园（一下简称龙车寺塔陵园）汇票款40万元；5月24日收取汇票款225万元；5月30日收到汇票款120万元；6月18日收到汇票款270万元；7月13日收到汇票款90万元；7月16日收取汇票款50万元。 

1999年5月18日，淮南昌河物资贸易有限公司（一下简称淮南公司）出具委托转让书。内容为“重庆北碚龙车寺塔陵园有限公司；我公司在你公司投资的人民币陆佰柒拾万元整出自1999年5月18日其将此投资款转入青岛国力化肥开发有限公司名下。”龙车寺公司在该转让书上签章确认，内容为“青岛国力化肥开发有限公司：我公司统转到我公司名下作为贵公司投入并按10％回报支付。”同日，龙车寺公司按照国力公司的要求出具收据，载明淮南公司转来670万元。 

1999年6月18日，龙车寺公司向国力公司出具收据，内容为收到龙车寺塔陵园投资款，由青岛市基建物资公司开出转来的两张承兑汇票，款项100万元。龙车寺公司法定代表人在两张汇款票（复印件）上注明收到汇款，并加盖公司签章。 

龙车寺公司向法院提交付款凭证合计款项人民币842万元，国力公司对2001年8月6日存入其公司经办人于慎慧卡上的两笔5万元款项提出异议，认为款项是一笔5万元；对2002年5月18日存入周荣明卡上的3万元提出异议，认为该款项与国力公司无关，龙车寺公司解释该款项是受于慎慧要求支付。国力公司认可付款为人民币834万元。 

2004年1月14日，龙车寺塔陵园支付国力公司60万元，国力公司认为龙车寺塔陵园应当与龙车寺公司共同承担偿还义务，龙车寺塔陵园认为其支付款项是受龙车寺公司指令。 

龙车寺公司在原审法院不能举证期间届满后，开庭时提出反诉主张，要求就其的保证责任部分，向国力公司行使追偿权。 

法院另查明：龙车寺公司1998年3月25日由上海蒲亚实业公司及重庆北碚龙凤企业公司共同组建成立，由重庆市民政局重民办〔1997〕287号文件批准，董事长赵荣发，2000年6月增加股东办赵荣发和罗瑞芬。龙车寺塔陵园为民办非企业单位法人，重庆市民政局农历1997年10月18重民〔1997〕287号文件批复同意北碚区民政局兴建。1997年9月5日北碚区民政局向计划经济委员会申请立项在龙车寺兴建塔陵园，准备从上海蒲亚实业公司引进资金5000万元。殡葬服务经营许可证载明法代表人为赵荣发。 

2005年5月12日，国力公司向青岛市中级人民法院提起诉讼，请求判令龙车寺公司和龙车寺塔陵园偿还其欠款人民币7437000元及利息损失人民币3997525元。 

青岛市中级人民法院一审认为：当事人争议的焦点在于合同效力的确认、双方支付款项数额的确认、以及两被告本案责任的认定。 

关于协议书效力的确认。原告国力公司与被告龙车寺公司1999年5月签订的协议书虽然是当事人真实意思表示，但原告在该协议中并不承担因投资经营生产的风险，其本质是企业间资金的拆借，现行法律法规对该民事行为进行限制性调整，协议应为无效协议。根据合同无效的处理原则，被告收取原告的投资应当予以返还，被告收取原告的资金并使用，应当按照银行同期存款利率赔偿损失（自最后一笔借款之日起90天后，及1999年10月16日起至2005年5月31日止）。 

关于本案支付款项数额的确认。对于原告投入的款项，被告对于670万元及100万元款项提出异议，认为没有收到该款项，4月28日款项与本案无关。根据协议书的第四条约定，投资和回报的数额均以正式收据为准。1999年5月18日淮南公司出具转让书，被告龙车寺公司签章确认，并向原告出具收据，对于款项的支付法院予以确认，被告龙车寺公司法人代表人1999年6月18日确认收到两张50万元的汇票，并向原告出具100万元的收据，对于该款项，法院予以认定。被告龙车寺公司认为没有收到上述款项的主张，明显予事实不符，其该主张，法院不予支持。4月28日收据明确载明收款明收款事由为龙车寺塔陵园收款，该款项应当作为协议款项。法院确认原告支付款项为人民币1565万元。 

被告龙车寺公司向法院提交的凭证载明款数额为842万元，其主张部分款项支付后原告没有开具收据，对于该部分款项法院不予确认，对于2001年8月6日两笔转款5万元，显属重复计算，对于其中的5万元予以扣除。2002年5月18日存入周荣明的3万元，被告龙车寺公司不能证明该款项的支付是受原告指令，与本案缺乏关联性，对于该款项，法院予以于扣除。确认支付款项为人民币834万元。被告龙车寺公司就其所承担的担保责任，在本案中提出行使追偿权，但其主张在举证期间届满后提出，根据举证法律规范的规定，超过举证期间，本案不予合并审理，被告龙车寺公司可另行寻求救济。 

两被告本案责任的确认。独立的市场主体在交易过程中，在没有法定事由的情况下，以其自有财产对外独立承担民事责任。本案中，龙车寺公司为有限责任公司，龙车寺塔陵园为非企业单位法人，虽然两者性质不同，但因国家对殡葬业实行特种许可，龙车寺塔陵园的经营范围是骨灰的存放，龙车寺公司经营范围即包括骨灰存放和销售丧葬用品，而餐饮、住宿和娱乐由其分支机构经营。龙车寺公司成立时审批机关是重庆市民政局，批准文号为287号文件，而该文件也就是民政局同意兴建“龙车寺塔陵园”的批复。北碚区民政局申请“龙车寺塔陵园”立项时，融资的对象也是龙车寺公司的一个股东上海蒲亚实业公司。原告与被告龙车寺公司签订协议书的目的在于融资兴建“龙车寺塔陵园”，赵荣发作为两被告的法定代表人也同意以“龙车寺塔陵园”的陵位提供担保，实际履行过程中，两被告也分别就其应付款向原告支付。因此两被告在殡葬业务的经营、人员的配置等方面存在一致性，应当对外共同承担本案债务。被告龙车寺塔陵园认为其不应承担本案债务的主张，没有法律依据，法院不予支持。遂判决：一、庆北碚龙车寺塔陵园有限公司、被告重庆北碚龙车寺塔陵园于本判决生效之日起10日内向原告青岛国力化肥开发有限公司返还人民币731万元。二、被告重庆北碚龙车寺塔陵园有限公司、被告重庆北碚龙车寺塔陵园于本判决生效之日起10日内向原告青岛国力化肥开发有限公司赔偿损失（自1999年10月16日起至2005年5月31日止，按照银行同期存款利率计算）。龙车寺公司不服一审判决，向山东省高级人民法院提出上诉。 

山东省高级人民法院二审认为：一、关于670万元问题，1999年5月18日，淮南公司出具委托转让书，将其在龙车寺公司投资670万元转让给国力公司，龙车寺公司对此签章确认，并给国力公司出具了收款收据，该收据的收款事由载明淮南公司转来投资款。龙车寺公司主张没有收到该款，证据不足。二、关于两张汇票项下的100万元问题，龙车寺公司同样确认收到了该两张汇票，并出具了收到100万元的收据，至于该两张汇票的实际承兑情况不能否定龙车寺公司曾持该两张汇票的事实，不影响被上述人据此主张权利。三、关于垫付180万元问题，对于龙车寺公司的反诉请求，原审法院未予合并审理，并未损害龙车寺公司的利益，龙车寺公司可另行主张权利，原审法院对此处理并无不当。四、关于40万元问题，虽然该40万元在支付时间早于1999年5月协议的签订时间，但龙车寺公司主张该40万元是基于另一法律关系的双方往来款，并没有证据支持，法院不予采信。原审法院认为该款项为投资并无不当。五、关于龙车寺塔陵园的责任问题，因龙车寺塔陵园对原审判决未提出上诉，原审法院对其共同承担本案的责任认定应予维持。六、关于法律适用问题，虽然原审判处理是正确的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律欠妥，应纠正。遂判决：驳回上诉，维持原判。 

本院认为，山东省高级人民法院〔2006〕鲁民二终字第108号民事判决认定事实的主要证据不足，适用法律错误，判决显失公正。 

终审判决认定“关于两张汇票项下的100万元问题龙车寺公司同样确认收到了该两张汇票，并出具了收到100万元的收据，至于该两张汇票的实际承兑情况不能否定龙车寺公司曾持有该两张汇票的事实，不影响被上诉人据此主张权利”，系认定事实主要证据不足，适用法律错误。 

（一）龙车寺公司至今未收到案争两张银行承兑汇票共计100万元款项。 

1999年6月18日，龙车寺公司董事长赵荣发与国力公司总经理丁慎惠拿出两张银行承兑汇票欲交付给赵荣发，每张银行承兑汇票金额为50万元，共计100万元。赵荣发看清VIV00819035号工商银行承兑汇票的汇票到期日是1999年11月26日（出票人：青岛市生产资料总公司），VIV00819038号工商银行承兑汇票的汇票到期日是1999年12月10日（出票人：青岛市基建物资公司）。赵荣发认为这两张汇票承兑时间太长，龙车寺公司开发建设急需资金，希望能够多借此些资金。由于双方于1999年5月签订的《协议书》约定罪力公司即“甲方总投资人民币16，700，000元”，按照投资计划，国力公司应于1999年6月下旬借款给龙车寺公司12，450，000元，实际借款3，850，000元，差距甚远。丁慎惠答应赵荣发的要求，并将这两张银行承兑汇票复印件下方书写：“以上汇票收到99.6.18赵”，并盖上公章。丁慎惠把这两张银行承兑汇票原件收回，称：“明天重新拿‘见票即付的汇票’”。同年6月19日，丁慎惠到青岛市贵都大酒店，交给赵荣发一张270万元银行承兑汇票，越荣发另外写了一张收据。丁慎惠称：“昨天那100万元更换成见票即付的汇票还需要几天的时间。”赵荣发称：“出于对丁慎惠的信任，没有索回100万元银行汇票复印件的收条凭据。”同年6月20日，赵荣发离开青岛市乘飞机回到重庆市。案争的100万元投资款，国力公司至今未支付给龙车寺公司。 

（二）证据表明：案急100万元银行承兑汇票即两张50万元银行汇票的票据权利和票据责任的实际履行与龙车寺公司无关。 

首先，经查证：VIV00819035号银行承兑汇票的连续背书行为和最后持票人即收款人与龙车寺公司无关。汇票的出票人是青岛市生产资料总公司，承担连带责任的保证人是青岛市建筑材料总公司，收款人是青岛高科技工业园天华实业有限公司。第一次背书人是青岛高科技工业园天华实业有限公司；第二次背书人是青岛市场基建物资总公司，被背书人是青岛国力化肥有限公司；第三次背书人是青岛国力化肥有限公司，被背书人是青岛市化学石油供销公司；第四次背书人是青岛市化学石油供销总公司，被背书人是工行青岛分行；第五次背书人是工行青岛市分行，被背书人是中国人民银行青岛分行。最后持票人即收款人是青岛市化学石油供销总公司。青岛人行于1999年11月17日背书人签章证明：委托收款。 

其次，经查证VIV00819038号银行承兑汇票的连续背书行为和最后持票人即收款人与龙车寺公司无关。汇票的出票人是青岛市基建物资总公司，承担连带责任的保证人是青岛市建筑材料总公司，收款人是宁波大榭开发区济马钢铁销售有限公司。第一次背书人是宁波大榭开发区济马钢铁销售有限公司，被背书人是青岛市基建物资总公司；第二次背书人是青岛市场基建物资总公司，被背书人是青岛国力化肥有限公司；第三次背书人是青岛国力化肥有限公司，被背书人是青岛市化学石油供销公司；第四次背书人是青岛市化学石油供销总公司，被背书人是工行青岛分行；第五次背书人是工行青岛市分行，被背书人是中国人民银行青岛分行。最后持票人即收款人是青岛市化学石油供销总公司。青岛人行于1999年12月3日背书人签章注明：委托收款。 

（三）一审和二审判决认顶龙车寺公司是案争两张银行承兑汇票的持有人和收款人，系认定基本法律事实错误，且适用法律不当。 

依据《中华人民共和国票据法》相关规定，龙车寺公司不具备争两张银行承兑汇票持有人的构成要件。龙车寺公司不是银行承兑汇票持有人，无权占有，使用，收益，处分案争银行承兑汇票100万元。 

首先，银行承兑汇票的正面和背书栏，没有法定格式之龙车寺公司的签章，不构成承兑汇票持有人资格，故龙车寺公司未取得案争承兑汇票100万元的票据权利。关于“出具了收到100万的收据”，实际上是赵荣发在银行汇票复印件下方的注明盖章，不具备法律效力。票据行为具有要式性和文义性的特征，即票据行为必须依照票据法的规定在票据上载明法定事项并交付；票据行为的内容完全依据票据上记载的文义而定，即使其与实质关系的内容不一致，仍按票据上的记载而产生效力。《中华人民共和国票据法》第四条和第七条规定：“持票人行使票据权利，应当按照法定程序在票据上签章，并出示票据。”“票据上的签章，为签名，盖章或者签名加盖章。法人和其他使用票据的当位在票据上的签章，为该法人或者该当位的盖章加其法定代表人或者其授权的代理人的签章。在票据上的签名，应当为当事人的本名。” 

其次，龙车寺公司没有汇票权利的转让行为，既未成就被背书人，也未成就背书人。最后持票人为青岛市化学石油供销总公司。《中华人民共和国票据法》第二十七条和第三十条规定：“持票人可以将汇票权利转让给他人或者将一定的汇票权利授予他人行使。持票人行使第一款规定的权利时，应当背书并交付汇票。背书是指在票据背面或者粘单上记载有关事项并签章的票据行为。”“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称。” 

第三，龙车寺公司未收到案争100万远承兑汇票款，最后持票人即收款人是青岛市化学石油供销总公司。《中华人民共和国票据法》第五十五条规定：“持票人获得付款的，应当在汇票上签收，并将汇票交给付款人。持票人委托银行收款的，受委托的银行将代收的汇票金额转帐收入持票人帐户，视同签收。” 

二．终审判决认定“关于670万元问题，1999年5月18日，淮南公司出具委托转让书，将其在龙车寺公司投资的670万元转让给国力公司，龙车寺公司对此签章确认，并给国力公司出具了收款收据，该收据的收款事由载明淮南公司转来投资款。龙车寺公司主张没有收到该款，证据不足”，系认定事实的主要证据不足，判决显失公平。 

（一）据查：龙车寺公司与淮南公司从未有过经济往来，没有产生任何债权债务关系，也没有形成真实的投资关系。 

经过对龙车寺公司财务会计凭证和开户银行资金往来进行鉴定，重庆勤业会计师事务所有限公司依法出具了《重庆市北碚龙车寺塔陵园有限公司及重庆北碚龙车寺塔陵园对帐务信息执行商定程序的报告》，该报告的结论是：“未发现重庆市北碚龙车寺塔陵园有限公司及重庆北碚龙车寺塔陵园通过前述银行帐户收到青岛国力化肥开发有限公司人民币100万元（指银行承兑汇票VIV00819038对应的50万元和VIV00819035对应的50万元）及淮南昌河物资贸易有限责任公司人民币670万元。”此报告证明所谓淮南公司投资670万元给龙车寺公司的认定缺乏事实依据，没有实际发生过投资款银行转帐支付交易行为。 

根据公安机关对赵荣发的《询问笔录》，赵荣发说：“青岛国力化肥开发有限公司丁慎惠，于1999年5月到重庆北碚龙车寺公司，丁慎惠带来淮南公司一张盖好章的信笺纸，上面写到：同意将昌河公司在塔陵园的投资款670万元转到青岛国力化肥开发有限公司名下。丁慎惠说昌河公司欠他670万元款，让昌河公司直接转付给我们公司，我同意了，我按照丁慎惠的要求在《委托转让书》下方书写并签名盖章，并写下了670万元的收据。但淮南公司至今未转款。” 

（二）原淮南公司法定代表人王平证明：1998年淮南公司没有工商年检就实际不存在了，淮南公司注册股本金才110万元，不可能发生向龙车寺公司投资670万元的事实。 

经查证：淮南公司1997年12月10日经淮南市工商行政管理局核准登记，公司名称为淮南市昌河物资贸易有限责任公司，公司股本金110万元。公司因未依法参加企业年检，于2001年9月26日被淮南市工商局依法吊销。根据公安机关对原淮南公司法定代表人王平的《询问笔录》，王平证实：1998年初，因与青岛国力化肥开发有限公司合作经销3，000吨煤炭生意，亏损30余万元，淮南公司就垮散架了，1998年淮南公司没有工商年检。王平认为本案中的《委托转让书》不具有法律效力，也没有授权任何人签订该《委托转让书》，公司根本没有这样的经济实力，何况原淮南公司还拖欠开办公司的房屋租金；青岛国力化肥开发有限公司在淮南公司也没有股权。由此可见，原淮南公司对龙车寺公司的670万元投资款并未发生。终审判决在未查清事实真相的情况下，判令龙车寺公司支付投资款，显系认定事实错误，应当予以纠正。 

综上，终审判决对案争投资款的相关证据本身存在的真实性，关联性和合法性的认定违反诉讼证据规则，法院在事实不清，证据不足的情况下判令龙车寺公司，龙车寺塔陵园向国力公司返还投资款，损害了一方当事人的合法权益，判决显失公平。 

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十五条第一款第（一）项和第（二）的规定，向你院提出抗诉，请依法再审。 

此致 

中华人民共和国最高人民法院 

附：检察院卷宗一册