航天信息余文胜涉嫌贪污罪的律师无罪辩护词

辩 护 词 

（余文胜涉嫌贪污案二审） 

审判长、审判员： 

重庆圣必德律师事务所接受本案被告人余文胜之妻子曾丽的委托，指派罗成律师担任其辩护人。经过仔细阅卷并会见被告人后，辩护人认真、全面地研究了本案基本事实及相关证据，依法向二审法院提交新的证据。通过法庭调查，本律师认为：一审判决认定的案件基本法律事实不清，适用法律不当。现围绕庭审焦点，依照事实和法律，提出余文胜以下辩护意见，请法庭予以充分考虑。 

二审庭审时，法庭归纳了以下三个焦点：1、中国航天信息股份有限公司（以下简称航信公司）和重庆市德庆高技术有限公司（以下简称德庆公司）的关系；2、余文胜是否利用职务之便占有六张银行卡50万，相关证据是否具有关联性；3、余文胜转移银行卡是否具有非法占有的主观故意。 

一、航信公司和德庆公司的关系问题 

1. 航信公司和德庆公司是两个独立的法人实体，双方不存在控制与被控制关系。 

1.1 德庆公司是依法成立的有限责任公司。德庆公司的工商登记资料显示：德庆公司于2000年12月成立，原始股东航天新概念科技有限公司(800万元占80%股份)和北京航星机器制造公司(200万元占20%股份)。2009年依法进行年检通过。此资料证明德庆公司具备独立企业法人资格，可依法独立承担法律责任。 

1.2 航信公司不是德庆公司股东之一，不占有德庆公司任何股份。德庆公司的工商登记资料显示：德庆公司成立之初的原始股东是航天新概念科技有限公司和北京航星机器制造公司，2005年7月北京航星机器制造公司(200万元占20%股份)依法转让北京航悦达科技有限公司，该公司是外资企业。2005年12月航天新概念科技有限公司(800万元占80%股份)依法转让中国精密进出口总公司。北京航悦达科技有限公司(200万元占20%股份)，此资料证明：德庆公司股东权利虽经过多次转让，但均未发现航信公司占有其股份。 

1.3 航信公司对德庆公司不存在控制关系，也不存在管理与被管理之关系。公证书(2009)渝证字第37446号证据中，航信公司2003—2009上半年度的上市公司年度报告显示，航信公司不是德庆公司控股股东，双方只是同属于关联人控制的公司。2005年年度报告中“不存在控制关系的关联方关系的性质”一项中显示有德庆公司，与航信公司的关系为关联人控制的公司，即受同一母公司中国航天科工集团控制。 

1.4 航信公司和德庆公司存在关联交易，交易事项为采购货物和接受劳务。公证书(2009)渝证字第37446号证据中，双方的关联交易记录有：航信公司2004年年度报告中“其他应收款主要单位”项中显示，德庆公司是供应商，一年以来往来款4130338.00元。2005年年度报告中，应付账款期末余额较期初余额减少130,934,849.92元，减幅41.14%，主要原因是：公司本期支付了重庆德庆高技术有限公司元器件款127,000,000.00元。关联交易事项中第（1）项显示双方是采购货物和接受劳务的关联交易事项。2004年至今双方共发生购销结算款项16438.14万元，因此重庆德庆公司承接航天信息公司元器件加工生产业务构成了关联交易。 

2. 公诉人认为航信公司是德庆公司的实际控制人，并质疑公证书证据效力的观点不成立。 

2.1 公诉人采用证人证言方式来证明航信公司和德庆公司关系。 一审判决第9-12页中，采用证人赵炜、张叔良、赵永海、盛燕、李俊峰、罗斌等证言来证明航信公司实际掌控德庆公司、德庆公司是航信管理的公司、航信公司是德庆公司的实际控制人。上述德庆公司工商档案资料和公证书证据保全的航信公司2003年至2009上半年年度报告的证明力应当大于案件争议的证人证言。航天科工集团作为母公司，是德庆公司的实际控制人。 

2.2 公诉人认为公证书证据保全的航信公司年度报告，不属于刑事诉讼法中规定的证据类型而不予认可，认为应当向上市公司调取相关证据，本律师认为这不符合实际情况，也非常不科学。a）航信公司2003-2009上半年度的年度报告之证据作为书证，通过网络技术数据处理，上传到上海证券交易所的官方网站，向社会公开披露，符合我国证券法、公司法等相关法律、法规之规定，真实性和合法性毋庸质疑。b)本律师依法通过重庆公证机构按法定程序下载航信上市公司的年度报告，使网络电子数据还原形成为书证的证据形式是真实、合法的，与本案争议焦点具有相当关联性。c）在当下网络经济时代，采取公证方式对计算机互联网进行证据保全，日益被司法机关和司法实践普遍运用。 

2.3 公诉人认为航信公司披露的年度报告中，德庆公司是关联人控制的公司，关联人模糊不清。本律师认为，航信公司年度报考已经表达得非常清楚、明确，关联人即是航天科工集团公司。航天科工集团公司控制德庆公司，且进一步表明了航信公司和德庆公司之间不存在控制与被控制关系。 

3. 一审判决书认为2000—2002年度航信公司有1.8亿资金流向德庆公司，因此为认定德庆公司是航信公司小金库的观点是错误的。本律师认为，一审判决仅凭几个证人证言和德庆公司的所谓《情况说明》，显然证据不足。根据航信公司在上海证券交易所的官方网站披露的信息，德庆公司是航信公司的关联交易产品供应商，德庆公司承担航信公司研制的增值税防伪税控系统的主要部件---金税卡中的关键模块L2100型的加工生产任务，财务报表显示双方的关联交易额度达到了一亿以上的交易金额，属于正常的生产经营活动，因此，一审法院在没有通过对航信和德庆公司2000年—2002年度的生产经营活动及资金往来情况进行司法鉴定和评估的情况下，仅仅凭据证人证言和德庆公司的《情况说明》就认定德庆公司是航信公司小金库的法律事实是错误的，也是非常不严谨和不科学的。 

综上，本律师认为，德庆注册资本金和企业资本金属于德庆公司自身所有，案件争议的50万元财产属性是德庆公司，而不是航信公司。 

二、余文胜是否利用职务之便占有六张银行卡50万的问题 

该问题包含两方面的内容：一是余文胜保管的六张银行卡50万的财产属性，即该50万到底是德庆公司所有还是航信公司所有；二是余文胜是否利用了职务之便。下面分别予以阐释和论证： 

1．余文胜保管了六张银行卡共计50万元的财产属性。 

1.1 余文胜保管的50万元在所有权的归属上最初属于德庆公司所有。首先，从50万元的来源来看：2002年，为促进航信公司上市工作的顺利开展，在航信公司和德庆公司所属的母公司科工集团的授意下，从德庆公司提取160万用于航信上市之用，因此,余文胜保管的160万元中剩余的50万本身来源于德庆公司，是德庆公司财产；其次，从航信公司与德庆公司关系来看：前面已证明，航信公司和德庆公司是同属于科工集团控制的公司，航信和德庆之间相互独立，前者无后者任何股份，航信对德庆不存在控制与管理关系，双方只存在正常的经济业务往来，因此，两者的财产也是相互独立的，不存在余文胜保管的50万间接属航信或受航信支配的情况； 

1.2 余文胜保管的50万后来在归属上处于游离状态。如前所述，余文胜保管的这50万应当属于德庆公司所有，但由于德庆公司的管理经营者利用虚假平帐方式造成这50万不能正常的归还给德庆公司，使这50万客观上处于一种游离状态，另一方面，作为上市公司，航信公司有着严格的财务管理制度，这游离的50万无法按正常的财务制度进入航信账上，余文胜由于缺乏相关法律知识，不知道如何处置，只有暂时先保管。余文胜以为，待集团重新安排工作职务后或集团集体研究决定后，再交接案件争议的50万元。 

综上，余文胜保管的50万元来源于德庆公司，是德庆公司按照科工集团的决定向航天信息公司提供的用于其上市之公关活动送出去的银行卡，于2004年相关人退回的所剩余部分。关联交易与50万元来源于德庆公司的财产属性，应当依法进行司法审计确认；仅凭犯罪嫌疑人的供述和证人证言，很不够充分，所谓德庆公司财务管理混乱无法审计依法不能成为理由，一审法院认为余文胜保管的50万就是航信的钱，是缺乏事实依据和法律依据的。 

2．余文胜没有利用职务之便占有这50万。 

2.1 利用职务之便的前提条件是行为人有与之对称的职务，使之有条件执行公务。余文胜在德庆公司没有任何职务，不负责德庆公司的任何经营、管理事务。从余文胜的履历来看，2000年8月28日，余文胜被任命为航信公司常务副总经理，2000年9月起担任航信公司董事，2001年担任航信公司总经理，2002年6月27日被任命为科工集团第一研究院党组成员，余文胜至始至终没有担任德庆公司任何职务。 

2.2 余文胜用部分银行卡送人办事只是执行科工集团旨意，为航信公司上市所需，因此，其从事公务的行为也只是针对航信公司，而不能随意扩大到德庆公司。对于“公务”的理解，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责”，强调“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”，并将“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、收银员、售票员等所从事的工作”，从公务中予以排除。余文胜本身在德庆公司无任何职权、职务，且公证书中所示航信公司2003-2009年年度报告，已证实德庆公司和航信公司是相互独立的，是受同一母公司科工集团控制的公司，因此，德庆公司拿钱配合航信公司上市运作之用这一民事经济行为实质上是科工集团安排的，航信公司无权决定。余文胜用部分银行卡送人办事促进上市工作的开展，也仅仅是在执行科工集团的决策、旨意，余文胜本身并没有权利决定从德庆公司提钱以及对之如何安排。一审判决认为在德庆公司提取160万作为航信公司上市之用是航信公司所做决定，认为张叔良、赵炜到德庆公司拿钱是受余文胜的指派，显然是缺乏证据的，认定案件基本事实错误。 

2.3 德庆公司提钱给航信公司，德庆公司自身也是有利可图的，换句话说，德庆公司也愿意提钱给航信公司。德庆公司和航信公司存在产品供应的关联交易，德庆公司为得到更多的供货订单，它为航信公司上市所需提供一部分资金也是情理之中的事情，从航信公司上市后与德庆公司的关联交易不难看出，德庆公司获取了大量的经济利益，远远超出了160万的价值。德庆公司向航信公司提供160万，也是从科工集团的资本运作的整体大局所作出的经济行为。 

综上，余文胜保管的六张银行卡共计50万，本身属于德庆公司所有，也并没有利用职务上的便利占有这50万，而仅仅是执行科工集团旨意。 

三、余文胜转移银行卡是否具有非法占有的主观故意的问题 

余文胜不具有非法占有六张银行卡共计50万的主观故意，而是一系列客观原因造成的： 

1. 余文胜在航信公司的工作交接不顺利，客观上余文胜还存在保管这六张银行卡的条件。只有余文胜交接完成了相关手续后仍持有这些银行卡或者隐瞒有银行卡的事实，才说明余文胜具有贪污的故意。 

2. 2005年1月余文胜虽然离开航信公司，但银行卡由于不是用的航信公司的钱，账上没有体现，同时德庆公司帐已做平，客观上无法归还，余文胜不知道这50万如何处理。加之科工集团内部权力斗争激烈，人事关系复杂，余文胜一直在等待适当的机会交科工集团处置。 

3. 余文胜于2007年将银行卡交给其兄转移到山东老家有其客观原因： 

3.1 余文胜到航天科工集团第一研究院后没有分配具体的工作，办公室也不常去，由于办公条件紧张，办公室有时会做其他用途，其他人有办公室的钥匙，办公室不安全，因此把保管的银行卡带回家里。余文胜把银行卡交给哥哥余文建，是因为家里旧房已限期交回，新房正装修、夫妻长时间租住宾馆，环境不安全，无法在家里保存，因此交给哥哥余文建代为保管。余文胜把银行卡交给哥哥余文建后，是余文建决定将放到临朐老家的，余文胜当时并不知情。但这些银行卡即使在山东，仍然属于余文胜保管之中，支配控制权还在余文胜。 

3.2 50万元的银行卡和原始密码的型态，完好保存。本金和利息丝毫未动。从刑法占有制度考查余文胜用于航天信息公司上市筹备的公关之开销所剩余50万元银行卡的保管行为特征：六年时间跨度、信封的存放、无开销处置、及时归还不隐瞒等，应当认定余文胜无主观非法占有和处置的故意。 

3.3 检察机关对余文胜刑事拘留是2008年5月31日，而银行卡是2008年5月17日由余文胜主动向纪委如实说明有银行卡后，通知其嫂子刘金臻19日带来北京的。纪委找余文胜谈话时，也都不知道余文胜手里尚有未交接的银行卡。余文胜在这种情况下主动说明还有银行卡，可见并没有非法占有的故意。 

4. 余文胜没有将六张银行卡共计50万实际控制，其形态不属于刑法上的“非法占有”。 

检察院指控余文胜以隐匿和侵吞的方式进行了贪污，但本案中涉案银行卡还是在余文胜的保管之中，银行卡的属性和形态都没有发生任何变化，余文胜没有实施将银行卡转化为个人实际控制的犯罪行为，不能把银行卡视为余文胜已经侵吞和占为己有。所谓隐匿和侵吞，是指犯罪分子在客观上利用职务上的便利，以涂改账目、收入不入账等隐蔽手段，将暂由自己合法管理、使用的公共财物非法占为己有。即犯罪分子必须采取某些主动的犯罪手段，使行为人完全实际独立控制财物，而单位和其他人员一般无法发现。这一类侵占性的贪污，如果行为人没有采取主动的犯罪手段，将财物进行转换控制，则不构成犯罪。 

事实上，余文胜从赵炜处领取银行卡后，没有采取任何所谓的犯罪手段，比如说没有向单位和单位的领导班子报告银行卡已经用完，也没有擅自提现、转移、消费这些卡等，这些银行卡没有转化为余文胜个人实际控制的财物，不符合侵占性贪污罪的构成要件。 

综上所述，余文胜之行为不符合贪污罪构成要件：1.余文胜所保管的50万是德庆公司而不是航信公司的；2.余文胜是航信总经理，管理和监督的资产是航信公司的，和德庆公司无关，余文胜所从事的公务行为只是针对航信公司而不能随意扩大到德庆公司；3.余文胜没有非法占有这50万的故意，事实上也没有实际控制这50万，而是在检察机关尚未知晓的情况下主动向纪委说明情况。因此，辩护人认为，余文胜的行为虽然有一定的违法性，但不符合贪污的构成要件，应当宣告余文胜无罪。 

辩护人：罗成律师 

2009-10-14